银行对抵押房产已被销售事实未审慎审查，抵押无效！

当借款人以商铺作为抵押财产向银行提供担保时，银行应当对房地产的销售情况进行充分的审查，尤其是案涉部分商铺返租的租金还是通过该银行向买受人发放。银行更应审慎甄别提供的抵押财产中是否涉及已出售房产。由于银行未尽到金融机构的注意义务，存在重大过失，其对案涉商铺抵押权不构成善意取得。

据原判决查明的事实，唐玲玲等62户在支付完毕全部房款并将所购商铺返租后已实现租金收取，应当认定其已实际对案涉商铺享有占有、使用和收益的权利。虽然唐玲玲等62户因云天房产公司的原因尚未办理房屋产权登记，但现有证据表明，唐玲玲等62户曾多次要求云天房产公司办理合同备案登记和房屋产权登记，但云天房产公司以各种理由推诿拖，故案涉商铺未办理产权登记并非唐玲玲等62户的过错所致。零陵农行作为商业银行，其开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信状况。案涉借款人云天房产公司为房地产开发公司，其主要资产为案涉楼盘“云天·芙蓉广场”。该楼盘商铺均采用先出售再统一返租形式进行销售，在销售期间进行了长期而广泛的宣传，零陵农行向云天房产公司发放贷款时对此应当知悉。当云天房产公司以“云天·芙蓉广场”的商铺作为抵押财产向零陵农行提供借款担保时，零陵农行应当对云天房产公司“云天·芙蓉广场”的销售情况进行充分的审查，尤其是案涉部分商铺返租的租金还是通过零陵农行向买受人发放。零陵农行更应审慎甄别云天房产公司提供的抵押财产中是否涉及已经出售的房产，避免错误接受已经出售的房产作为抵押，损害买受人的权利。由于零陵农行未尽到金融机构的注意义务，存在重大过失，在签订抵押合同、办理抵押登记时错误接受已经由唐玲玲等62户买受并实际占有、使用和受益的房产作为抵押财产，零陵农行对案涉商铺抵押权不构成善意取得。

因此，（2014）永中法民三初字第41号民事判决认定零陵农行对唐玲玲等62户所买受的商铺基于抵押权而享有优先受偿的权利，明显损害了唐玲玲等62户无过错买受人的权利，原判决对该判项予以撤销，并无不当。零陵农行主张其已尽到了充分审查案涉商铺权属状态的义务，对案涉商铺构成善意取得，与事实不符，不予采信。

《物权法》

第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；    

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

本案法院根据查明的事实，推定银行在抵押设立时明知该房产已经被销售事实，却怠于审查房产状态，最终判定不支持银行抵押权益，支持62名买受人基于买卖所取得的权益，笔者对此判决结果赞同。但笔者对判决中的说理部分不敢苟同，同时笔者认为从银行角度看，在再审中主动退一步主张银行存在善意取得对本案的诉讼来说应该是一大失误。

因为，善意取得制度是维护交易安全所设立，此处的交易安全包括所有权的转移也包括担保物权的设立。适用善意取得制度主张权益，两个前提：1、存在无权处分；2、无权处分人处分物权影响的是实际物权人权益。结合本案中，两个前提都不存在，1、案涉不动产登记在房产公司名下，该登记不存在登记瑕疵，且不存在其他足以认定物权已经变更的法律事实，房产公司将合法登记在自己名下的房地产设立抵押，属于有权处分；2、本案62名买受人并不是物权所有人，根据查明的事实其所取得权利充其量是物权期待权（有称准物权），根本不存在依据善意取得制度对抗其他合法交易相对人的资格。即使根据《执行异议与复议规定》第二十八、二十九条之规定，其权益在满足必要条件时也仅能对抗基于金钱债权的执行申请人。