境外资金投资境内地产项目的实务问答

境外机构持股境内房地产企业的常见模式主要是4种：1.外资直接在境内设立房地产开发企业（根据国家发改革和商务部颁布的有关规定，房地产行业不属于外商禁止投资和限制投资领域（高档房地产除外））；2.外资在境内设立外商投资性公司，由外商投资性公司持股房地产开发企业；3.在政策优惠地（如天津、苏州）设立外商投资的合伙企业后持股房地产企业；4.外资在境内设立咨询公司（或其他实业类公司，下同），由咨询公司持股房地产开发企业。

需注意的是，根据我们目前的业务操作经验，当外商投资企业（WFOE）及其下属企业需结汇使用人民币用于项目的开发建设时，不论是外商投资的投资性公司还是外商投资的合伙企业都无法解决直接持股房地产企业引起的结汇障碍问题。因此实务中外商投资的投资性公司下设多层SPV公司后最终投资房地产项目，或者外商投资的合伙企业下设多层SPV公司后最终投资到房地产项目或通过架构设计以并购的方式投资于房地产项目的情形更为常见。

商务部在2015年颁布的《商务部关于外商投资举办投资性公司的规定（2015修正）》对外商投资的投资性公司进行了规定。根据该规定：外商投资的投资性公司是指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。设立外商投资的投资性公司需要满足包括但不限于以下条件：1.外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，申请前一年该投资者的资产总额不低于四亿美元，且该投资者在中国境内已设立了外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过一千万美元；或者2.外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，该投资者在中国境内已设立了十个以上外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过三千万美元（一些自贸区、工业园区在此基础上存在不同的要求）。

综上可见，外商投资的投资性公司设立门槛较高。在国家外汇管理局颁布28号文之前，如想在境内设立一个平台公司，且由平台公司控股数个房地产项目公司，则合规的方式建议为该平台公司采取外商投资的投资性公司的方式设立，即平台公司须注册为投资性公司才可以进行股权投资。需注意的是，《商务部办公厅关于加强外商投资房地产业审批备案管理的通知》（商办资函[2010]1542号）虽已明确“三、各地商务主管部门要严格按照外商投资设立投资性公司的各项规定开展审批工作，不得审批涉及房地产开发经营业务的投资性公司”，但从实务来看，自从房地产行业不属于外商禁止投资和限制投资领域（高档房地产除外）以后，外商投资性公司同时控股多个房地产项目公司的情形已非常常见。

与前述《商务部关于外商投资举办投资性公司的规定（2015修正）》不同，国家外汇管理局于2019年10月发布了《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》（即“28号文”），取消了非投资性外商投资企业资本金境内股权投资限制，允许非投资性外商投资企业在不违反现行外商投资准入特别管理措施（负面清单）且境内所投项目真实、合规的前提下，依法以资本金进行境内股权投资。

举个例子，在28号文颁布之前，境外外资欲在国内设立企业且向该企业注入资金，则资金注入方式无非是注入资本金或提供借款（但向境内企业借款性质上属于借入外债，须遵守企业发行外债的管控规定，门槛较高）。因此，外资直接注入资本金一直都作为最常见的资金注入方式。在28号文颁布之前，非投资性外商投资企业不能将资本金进行境内股权投资，因此如外商设立的咨询公司控股房地产项目公司（同时为项目公司提供开发资金），则28号文发布之前碍于咨询公司无法将外商向其注入的资本金用于境内股权投资，最终会导致咨询公司无法为项目公司提供开发资金。很多同行可能会问到，咨询公司成为项目公司股东后，是否可以通过股东借款给项目公司的做法或以其他合同的名义绕开监管规定并实现对项目公司的资金注入。根据我们的经验，以上方法虽然可以尝试，但未必银行同意配合，比如银行会综合考虑该笔款项是否属于咨询公司开展经营范围内正常业务所发生的款项等各种因素。

28号文颁布之后，由咨询公司持股房地产开发企业的模式不再具有法律上的障碍，但我们在结汇的问题上经常遇到各种障碍，比如一些结汇银行答复说“对于非投资性外商投资企业（如咨询公司），如最终投向为房地产且采取咨询公司持股项目公司的模式，则外资资金购汇出境仍会存在问题（比如资金的购汇出境无法获得银行批准）”。鉴于上述原因，笔者建议采取该模式解决融资架构或入境架构时事先与银行进行充分的沟通。

外商投资的合伙企业是指境外外资直接作为合伙人（通常作为LP）的合伙企业，其中各地设立外商投资的合伙企业的门槛各不相同，甚至某些地方不允许设立外商投资的合伙企业（如某自贸区曾在两三年前允许设立外商投资的合伙企业，但目前已禁止设立）。此外，关于外商投资合伙企业的设立条件，当地不一定有书面的政策性文件，因此常常需要与当地工商部门进行沟通，设立条件以当地工商部门的输出口径为准。另外，外商投资的合伙企业向外资合伙人进行股息、红利等资金分配后，资金结汇的期限要求各地有所差异，因此建议与当地结汇银行进行充分的沟通。

境内机构可根据自身的融资能力从境外合法主体举借外债，债权人包括但不限于境外母公司、关联公司、非关联公司、境外金融机构、外国政府、国际金融组织等。但是，根据中国人民银行于2017年1月发布的《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发〔2017〕9号）的规定，属于地方政府融资平台性质的公司与房地产企业，以及合伙企业等非法人性质的企业以及学校、医院等非企业性质的机构均不适用于该文件中的宏观审慎管理模式。

此外，需特别注意的是，房地产企业借外债与普通企业存在不同。外商投资房地产企业的外债按以下原则管理：

（1）对2007年6月1日以后（含）取得商务主管部门批准证书且通过商务部备案的外商投资房地产企业，不予办理外债签约登记手续。

（2）对2007年6月1日以前（不含）成立的外商投资房地产企业，可在原“投注差”范围内按相关规定举借外债；增资后“投注差”小于其增资前“投注差”的，以增资后“投注差”为准。

（3）外商投资房地产企业注册资本未全部缴付的，或未取得《国有土地使用证》的，或开发项目资本金未达到项目投资总额 35%的，不得借用外债，外汇局不予办理外债签约登记手续。

对于非银行债务人的外债及其结汇所得人民币资金可用于自身经营范围内的经常项下支出，以及法律、法规允许的资本项下支出，并应遵守以下规定：

（1）不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律、法规禁止的支出。

（2）除另有明确规定外，不得直接或间接用于证券投资或除银行保本型产品之外的其他投资理财。

（3）不得用于向非关联企业发放贷款，经营范围明确许可的情形除外。

（4）不得用于建设、购买非自用房地产（房地产企业除外）。

前文有提到，28号文颁布后，外商投资企业（WFOE）用股权投资和股东借款方式（即股+债的方式）对境内的房地产项目公司进行投资已不存在法律上的障碍，但实践中结汇银行是否同意股东借款的做法仍需进一步沟通，但如果资金来源于外商投资企业获得的境外股东借款（即外商投资企业的外债），则该等资金不能继续用于对项目公司的股东借款。

外商投资企业（WFOE）向境外股东预分红，实际上并非利润分配，因此无法按照股息、红利的形式出境。在会计上，预分红按“其他应收”处理，实际上会形成外商投资企业（WFOE）对境外股东提供贷款的效果。

此外，需特别注意的是，根据《国家外汇管理局 建设部关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2006〕47号）的规定“外商投资房地产企业的中外投资各方，在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报条款的，外汇局不予办理外商投资企业外汇登记或登记变更”。

根据《国家外汇管理局关于境内企业境外放款外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2009〕24号）以及《国家外汇管理局关于进一步改进和调整资本项目外汇管理政策的通知》（汇发[2014]2号）的规定，境内企业可以向境外与其具有股权关联关系的企业放款（境内企业境外放款）。境内企业累计境外放款额度不得超过其所有者权益的30%。如确有需要，超过上述比例的，由境内企业所在地外汇分局（外汇管理部）按个案集体审议方式处理。若一定要进行预分红，则需要按照向境外关联企业放款的规定办理。此外，利润出境时，银行亦会对利润的真实性进行审计和审查，因此正常的股息、红利出境也需注意合规的问题。

为便于说明，我们以目前常见的外资入境架构及股息、红利出境为例，就涉税情况进行举例说明。