敲响法槌 作者：乔谦律师
来源：敲响法槌
【裁判要旨】
以营利为目的，通过邀请他人进入微信群，组织群成员以抢红包方式进行赌博活动，从中获利，构成《刑法》第303条第二款规定的“开设赌场”。
【最高法指导案例】
杭州市中级人民法院（2016）浙01刑终1143号谢某等四人开设赌场案
【简要案情】
一、2015年9月至11月，谢某等四人，在杭州市萧山区，伙同向某，以营利为目的，通过邀请他人加入微信群，以抢红包方式组织他人赌博，谢某等四人分别帮助向某在赌博红包群内代发红包，通过发出红包的个数，在抽头款中分得好处费；
二、2015年10月至11月中旬，谢某伙同向某收取赌资金额61万余元，抽头渔利18万余元；
三、高某伙同向某收取赌资金额21万余元，抽头渔利6万余元；
四、高某2伙同向某收取赌资金额19万余元，抽头渔利5.6万元；
五、杨某伙同向某收取赌资数额13万元，抽头渔利3.7万元；
六、案发后，杨某主动投案并如实供述；谢某等三人也基本如实陈述；四人退赃26000元；
七、一审法院认为，四人以营利为目的，分别伙同他人开设赌场，情节严重，构成开设赌场罪，系共同犯罪；杨某系自首可从轻处罚；谢某等三人如实陈述可从轻处罚；四人退赃可酌情从轻处罚；
八、一审以开设赌场罪，判处谢某三年六个月，并处罚金2.5万元；判处高某三年三个月，并处罚金2万元；判处高某2三年三个月，并处罚金1.5万元；判处杨某三年，并处罚金1万元；
【裁判结果】
二审法院以开设赌场罪，判处谢某三年，高某二年六个月，高某2二年六个月，杨某一年六个月；罚金刑未变；其他未变；
【裁判规则】
一、以营利为目的，通过邀请他人加入微信群，利用微信群管理和控制，通过抢红包方式组织赌博，设定赌博规则，在一定时间内持续组织赌博，属于“开设赌场”；
二、四人伙同他人开设赌场，情节严重，均构成开设赌场罪；
三、四人在共同犯罪中地位和作用较小，属于从犯，一审未认定从犯，应予纠正，对谢某从轻处罚，对高某三人减轻处罚；
四、杨某主动投案如实供述系自首，依法从轻处罚；谢某三人到案后如实陈述，依法从轻处罚；四人退赃，二审期间，杨某家人又代为退赃，均酌情从轻处罚；
【法条依据】
《刑法》第303条第二款
【律师小结】
一、开设赌场罪，尤其是网上开设赌场现象，近些年来频发。仅仅在微信群内抢红包，看似平常的活动，如果存在控制性、持续性、组织赌博营利的特征，一般资金流水金额较大，很容易触犯该罪名；
二、关于上诉和退赃。综合判例和法条规定，上诉不加刑，退赃可酌情从轻量刑，本案即借助上诉，认定了从犯情节，认定了杨某家属代为退赃酌情从轻的情节，四人全部在量刑上获得减轻，取得较好效果。
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