文/ 资产界专栏作者，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人 蒋阳兵
市场经济发展的必然趋势即不断有经济主体的进入与退出，经济主体退出市场的方式多样，破产即为其一。破产是指债务人无力清偿债务的情况下，以其全部财产对债权人进行概括性清偿的法律制度。启动我国破产程序的三个主要步骤为：1.破产申请人提出申请；2.法院对破产申请进行审查；3.法院裁定受理破产程序。当法院裁定受理破产程序时即为我国破产程序的正式启动。破产申请是破产程序中的一个独立的阶段，是破产程序开始的必备要件。破产申请是指当事人或者利害关系人基于法律事实和利益向有管辖权的人民法院申请债务人破产的行为。人民法院依照当事人的申请启动破产程序，没有当事人的申请，法院不能自行对债务人启动破产程序。《企业破产法》第七条规定：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”根据该款条文，企业破产法赋予了以下几种主体的申请资格：我国破产法赋予债权人破产申请权是十分必要的，由债权人申请破产被称为非自愿破产。债权人提出破产申请是在特定情形下主张自己的民事权利、维护其民事权益的法定方式之一，该申请的提出产生的法律效果即中断了诉讼时效。债权人向人民法院申请债务人破产的条件如下：1.债务人不能清偿到期债权；2.债权人享有的债权合法有效；3.债权人的债权是具的金钱或财产给付内容的到期债权。执行案件中的申请执行人（即债权人）可向法院申请执行案件转破产程序审查。经人民法院审查，认为符合破产清算受理条件的，裁定受理破产申请。债务人提出破产申请的案件称为自愿破产。当债务人认为自己不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的，债务人可以向法院申请破产。即当一个债务人具有了申请破产的原动因时，其可以通过破产程序来实现债务免责的优惠待遇，且一般情况下只有债务人最了解自己的财务状况与清偿能力，所以赋予债务人破产申请权是必然的。在执行案件中，被执行人（即债务人）亦可申请执行案件转破产程序审查。但实际操作中，对于被执行人申请执转破的，人民法院为了避免被执行人逃避执行，审查较为严格。“依法负有清算责任的人”具体指哪些主体，我国破产法并未明确进行规定。参照《公司法》第一百八十三条与一百八十八条的规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。即在清算过程中，清算企业具有资不抵债情形时，清算组应当以自己的名义向法院提出对该清算企业进行破产清算的申请，无需得到债务人同意。清算组只能对债务人提出破产清算申请，不能提出破产和解申请和破产重整申请。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第四十八条规定，清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。政府基于社会管理职能和维护公共利益目的可以成立企业的清算组，在清算过程中认为企业具备破产原因的情况下可向法院申请破产清算，法院可裁定清算组作为管理人。商业银行、证券公司、保险公司等金融机构也是法人主体，亦具有破产能力。根据《企业破产法》第一百三十四条的规定，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。无论是债权人、债务人还是依法负有清算责任的人，提出破产申请时均应提交破产申请书以及相关的证据材料。根据《企业破产法》第八条第一款、第二款规定，破产申请书应当载明以下事项：1.申请人、被申请人的基本情况。包括申请人和被申请人的名称（姓名）、地址（住址）、法定代表人或者负责人的姓名、登记机关、委托代理人姓名及单位、债务人的法人营业执照等。2.申请目的。包括请求人民法院裁定债务人重整，或者请求人民法院宣告债务人破产清算。债务人提出的，还包括提出和解申请。3.申请的事实和理由。申请的事实和理由是指破产原因存在的事实和申请破产的法定理由。债务人提出申请的，应当说明不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的原因和事实。债权人提出申请的，应当说明债务人不能清偿到期债务的事实和理由。当事人提出申请的，应当提交有关证据，如能够证明债权清偿期已经届满，债权人已经提出清偿要求，债务人明显缺乏清偿能力或者停止支付是连续状态的证据，包括合同、借据等。4.人民法院认为应当载明的其他事项。人民法院认为应当记载于破产申请书中的其他事项，应当限于申请人可以提交的内容，而不应当扩大到申请人无法提交或者难以提交的内容，具体内容由人民法院根据破产申请个案的实际情况决定，但不能违反企业破产法的明文规定。债权人作为申请人提出破产申请需要向法院提交如下资料：2.债权发生的事实及债权性质、数额、有无担保的证据。债务人作为申请人提出破产申请需要向法院提交如下资料：3.职工情况和安置预案（包括职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况）。5.债务人的资产状况明细表，包括有形资产、无形资产和企业投资情况。6.债务人在金融机构开设账户的详细情况（包括开户审批资料、账号、金额等）。7.债务人债权情况表，列明企业的债务人名称、住所、金额、是否有担保、发生时间、催讨情况等。8.债务人债务情况表，列明企业的债务人名称、住所、金额、是否有担保、发生时间等。在执行案件中，因人民法院在执行程序中能较好的了解到债务人的资产和债权债务状况，申请执行人或被执行人申请执行案件转破产案件审查递交申请即可，人民法院另有其他要求的除外。《企业破产法》第九条规定，人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。破产申请是提出破产申请主体的一项权利，允许其撤回破产申请是对其处分权的尊重，但必须在法院受理破产申请前，当法院决定受理破产申请意味着破产程序已经正式启动，法院也已经开始采取了相应的措施，如此时仍然允许撤回破产申请将浪费司法资源，损害司法公信力，也不利于保护相关利害关系人的权益。同时，人民法院准许申请撤回的，在撤回之前已经产生的费用由申请人承担。提出破产申请是属于“提起诉讼”的范畴内，具有中断诉讼时效的效力，但仅以债权人提起的非自愿破产申请为限，对债务人提起的自愿破产申请不产生中断诉讼时效的效力。（三）债权人申请破产的，对申请人法律救济途径的限制债权人申请债务人破产，即意味着申请人选择借助法院公权力的介入以第三方（管理人）对债务人现有资产和债权债务的清理公平受偿（设定了别除权的财产除外），申请人不可另行起诉债务人（可另行起诉共同债务承担人和担保人）。根据最高人民法院《关于企业破产案件信息公开的规定（试行）》，申请人可以在破产重整案件信息平台（网址：http://pccz.court.gov.cn）实名注册后申请预约立案并提交相关材料电子文档。最高人民法院于2016年发布的《企业破产案件法官工作平台使用办法（试行）》对该网上平台的使用有了更具体的规定。申请人在该平台网上预约提交申请和相关材料电子文档后，法院经审查符合立案条件的，将以电子邮件、移动通信、电话等方式告知申请人另行以邮寄、现场等方式提交书面的申请材料。人民法院认为需要补充材料的，申请人可在规定时间内补充在线提交。《民法典》第六百八十八条第二款规定“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。只要主债务人在相应期限内没有履行义务，债权人就可以单独、直接向连带责任保证人主张权利，而无需以主债务人是否有能力履行义务为前提。《企业破产法》并未将保证人破产的情形排除在外。当主债务人在期限届满前无法履行义务时，保证人就应当按照规定承担保证责任，保证人即为“债务人”的身份，债权人对保证人享有了到期债权。至于承担连带责任保证的企业是否具备破产原因，则另行由法院进行审查。《广东高院关于审理企业破产案件若干问题的指引》（节选）（粤高法发〔2019〕6 号 2019年11月29日颁布）第一条 【地域管辖】破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地是指债务人主要办事机构所在地。债务人主要办事机构所在地不能确定或无主要办事机构的，由注册地或登记地人民法院管辖。第二条 【实质合并审理的地域管辖及案件协调】关联企业实质合并破产案件，由核心控制企业住所地人民法院管辖。核心控制企业不明确的，由主要财产所在地人民法院管辖。债务人进入破产程序后，债权人、债务人以及利害关系人等提出将关联企业实质合并破产申请的，按照前款规定确定管辖。裁定实质合并破产后，先进入破产程序的破产案件，移送裁定实质合并破产的人民法院审理。裁定实质合并破产的人民法院不宜审理或其他人民法院审理更有利于案件处理的，可以依照民事诉讼法第三十七条的规定，报请上级人民法院指定管辖。第三条 【级别管辖】破产案件原则上由中级人民法院管辖；影响重大的疑难、复杂、新类型案件，可以由省法院管辖。破产案件较多的中级人民法院经省法院批准，可以指定部分基层人民法院管辖本辖区的破产案件。但交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将所管辖的破产案件交由上级人民法院审理的，按照民事诉讼法第三十八条的规定办理。第四条 【管辖权调整】上级人民法院审理下级人民法院管辖的破产案件，或者将所管辖的破产案件移交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将所管辖的破产案件交由上级人民法院审理的，按照民事诉讼法第三十八条的规定办理。因特殊情况需对破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上级人民法院批准。有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使破产案件管辖权的，可以报请上级人民法院指定管辖。第五条 【管辖权争议解决程序】人民法院之间因破产案件管辖权发生争议的，应当先行协商解决。报请指定管辖后、指定管辖裁定作出前，除情况紧急经上级人民法院批准外，不得就破产事项作出裁定、决定。第六条 【管辖恒定原则】人民法院裁定受理破产申请后不得以债务人的住所地、登记注册机构、行政区划等发生变更导致没有管辖权为由移送管辖或裁定驳回申请。第七条 【债权人申请】债权人所享有的债权符合下列条件的，可以向人民法院申请债务人破产清算、重整：债务人以债权未经生效法律文书确认为由提出异议的，人民法院不予支持。第八条 【担保权人申请】第三人提供物的担保，担保物权人申请担保人破产的，人民法院不予受理。已经受理的，裁定驳回申请。对债务人特定财产享有担保物权的债权人申请债务人破产，债务人以债权存在担保为由提出异议的，人民法院不予支持。债权人申请连带责任保证人破产，保证人以主债务人具备清偿能力为由提出异议的，人民法院不予支持。第九条 【优先债权人、公法债权人申请】税款债权人、社保债权人等优先于普通债权的债权人，可以申请债务人破产。民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权的债权人申请债务人破产的，人民法院不予支持。第十条 【债务人申请】债务人向人民法院申请破产，应当提交债务人盖章或法定代表人签字的申请书以及有关机关、出资人同意或股东会（股东大会）决议同意文件。执行法院在征询“执行案件移送破产审查”意见时，经债务人盖章、法定代表人或有特别授权的代理人同意即可以认定为债务人同意。第十一条 【清算义务人申请】企业法人已解散但未成立清算组清算，资产不足以清偿全部债务的，有限责任公司的股东和股份有限公司的董事、控股股东、实际控制人可以向人民法院申请破产清算。企业法人解散后成立清算组清算，资产不足以清偿债务的，清算组应当向人民法院申请破产清算。清算组未提出破产清算申请的，有限责任公司的股东和股份有限公司的董事、控股股东、实际控制人可以提出申请。第十二条 【破产申请登记以及材料补充、补正】申请人提交破产申请材料的，人民法院立案部门应当在核对原件后出具书面接收凭证，将相关信息录入全国企业破产重整信息网，以“破申”案号登记，并在2个工作日内移送破产审判业务部门审查。申请人提供或执行法院移送的材料不符合规定的，人民法院破产审判业务部门应以书面形式一次性告知需补充、补正的材料。申请人或执行法院应在10日内补交，无正当理由未按要求补充、补正的，可以裁定不予受理。第十三条 【区分通知和送达】企业破产法及司法解释规定法律文书应当“通知”当事人的，人民法院应当向当事人发送有关文书；规定应当“送达”当事人的，人民法院按照民事诉讼法有关送达的规定办理。第十四条 【审查形式】破产申请的审查原则上采取书面形式。申请重整、和解、实质合并破产以及证券公司、银行、保险公司等金融机构、上市公司破产清算的，人民法院应当组织申请人、债权人代表、债务人以及其他利害关系人听证。通知申请人听证，申请人无正当理由拒不参加听证的，按撤回申请处理。听证通知发出至听证结束，为听证期间。听证期间原则上不得超过30日。第十五条 【破产上诉案件的审查期间】申请人对不予受理或驳回申请裁定上诉的，上一级人民法院应当自立案之日起30日内作出裁定。第十六条 【审查期间的扣除】下列期间不计入破产案件的审查期间：（五）有关事项依照法律、司法解释规定需报上级人民法院批准的报批期间。第十七条 【管辖异议及移送】申请人向没有管辖权的人民法院提出破产申请的，应引导其撤回申请后向有管辖权的人民法院提出。债权人提出破产申请，债务人对人民法院管辖权有异议的，应在审查裁定作出前以债务人异议的方式提出。人民法院经审查认为异议不成立并裁定受理破产案件的，债务人不得上诉。破产案件受理后，人民法院经审理发现不属于受理人民法院管辖的，应当按照民事诉讼法的规定移送有管辖权的人民法院审理。第十八条 【债权人资格确认】申请人的债权经生效法律文书确认，债务人对债权真实性提出异议的，人民法院不予支持。申请人的债权未经生效法律文书确认，债务人对债权真实性提出异议，或提出诉讼时效超过，能提供相应证据的，人民法院应裁定不予受理，并告知申请人可以通过诉讼或仲裁的方式解决债权问题。第十九条 【破产申请之后的履行】债权人提出破产申请，在破产受理裁定作出前，债务人清偿申请人债务或与申请人达成延期债务清偿协议的，可以认定为不符合“不能清偿到期债务”条件。第二十条 【受理前撤回申请】破产受理裁定作出前，申请人请求撤回申请的，人民法院应予以准许，并在收到申请之日起7日内作出裁定。申请人不服人民法院作出的不予受理或驳回申请的裁定提起上诉，上一级人民法院作出裁定前，申请人撤回上诉或撤回申请的，应予以准许，并在收到请求之日起7日内作出裁定。第二十一条 【受理后撤回申请】破产申请受理后，申请人请求撤回申请的，人民法院不予准许。申请人以债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议为由申请撤回的，可以按照企业破产法第一百零五条的规定办理。申请人：XXXX有限公司。住所地：XXX。统一社会信用代码：XXX。事实与理由：申请人系一家有限责任公司，20XX年X月在某市工商局登记注册，注册资本为XX万元人民币，主要经营范围是XX。申请人因经营不善，到目前为止，已严重资不抵债。截至20XX年X月，申请人账面资产总额为XXX元，负债总额为XX元。在公司的应付账款或借款中，绝大部分为到期债务，包括中国银行某分行的贷款XX万元，公司已连续很长时间无法偿还。以上情况有申请人公司财务审计报告、债务清册、债权清册、资产清册可以证明。现特向贵院提出破产申请，请求依法裁定申请人破产还债。申请人（债权人）：XX，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族。住所地：浙江省XXXXXX。公民身份证号码：XXXXXX。联系电话：XXXXXX。被申请人（债务人）：XX有限公司，住所地：XXXXXXXXXXXX。统一社会信用代码：XXXXXXXX。20XX年4月，申请人与被申请人因XX纠纷一案诉至贵院，贵院于XX年XX月XX日作出（XX）XX民初XX号民事判决：判令被申请人XX房地产开发有限公司向申请人支付XXXX元，限判决生效十内履行完毕。被申请人没有履行法院判决，申请人申请法院强制执行。在执行过程中，贵院“已依法对被执行人财产进行了相关查控，但所查得财产暂时不能满足该案件执行需要”，于20XX年XX月XX日裁定终结本案本次执行。现该案已经穷尽执行措施，申请人的债权至今仍无法实现。一、本案在执行阶段中，经执行法官多方调查，发现被申请人负债累计数额巨大，众多债权人至今无法实现对被申请人享有的合法债权，被申请人的资产明显无法清偿全部到期债务。因此被申请人属于不能清偿到期债务的情形。二、根据申请人调查得知，被申请人公司几年来趋于持续停业状态。根据我国相关的规定，被申请人应依法被认定为明显缺乏清偿能力。综上，申请人认为被申请人已不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，已符合法律规定的破产条件。为实现申请人的债权，保障申请人的合法权益，依据《中华人民共和国企业破产法》及相关法律的规定，请求贵院依法对被申请人进行破产清算，并以破产财产对申请人进行清偿。申请人：XXX清算组。住所地：XXXXXXXXX。负责人：XXX，XXX清算组组长。联系电话：XXXXXX被申请人：XXXXXX有限公司。住所地：XXXXXXXXX法定代表人：XXX职务：XXX。联系电话：XXXXXX被申请人于XXX年XXX月XXX日在XXX市XXX区工商行政管理局登记设立，注册资本为人民币XXX元，统一社会信用代码为XXX，经营范围为XXX。XX年XX月XX日，被申请人股东会作出决议，决定将被申请人解散，并成立清算组（即申请人）。申请人依法向工商部门进行了登记，并根据法律规定接管了被申请人，进入了清算程序，并于XX年XX月XX日作出了清算报告。清算报告显示：1.根据经审计的财务报告，被申请人资产为XXX万元，负债为XXX万元，资产负债率为XXX%，已属资不抵债。前述事实说明被申请人亏损严重，资不抵债，具备破产原因，无法正常完成清算。为此，根据《中华人民共和国企业破产法》第七条第三款的规定，申请人特请求人民法院依法裁定被申请人破产还债。作者：蒋阳兵，资产界专栏作者，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人，盈科粤港澳大湾区企业破产与重组专业委员会副主任。中山大学法律硕士，具有独立董事资格，深圳市法学会破产法研究会理事，深圳市破产管理人协会个人破产委员会秘书长，深圳律师协会破产清算专业委员会委员，深圳律协遗产管理人入库律师，深圳市前海国际商事调解中心调解员，中山市国资委外部董事专家库成员。长期专注于商事法律风险防范、商事争议解决、企业破产与重组法律服务。联系电话：18566691717
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原标题：
破产与重生系列（三）：360度解码破产程序之破产程序开始的起点——破产申请的提出
蒋阳兵
刘韬
睿思网
大队长金融
破产圆桌汇
负险不彬
