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企业并购房地产税务规划108式之十:土地性质变通及非建设用地开发的途径

商海律盾商海律盾 作者:齐红雷
2019-06-15 23:36 531 0 0
需要与他人合作的七种途径

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第三节 需要与他人合作的七种途径

20、合作开发

是指当事人订立以提供土地使用权、资金等作为共同出资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议,并依据协议联合进行项目开发。

问题36 合作开发必须共同管理吗?

合作开发是房地产实务中最为常见和最为重要的开发模式,可以说,作为房地产企业如果不熟悉合作开发,就不是一个完整的房地产企业。

很明显依据上述界定,所谓合作开发就是“三个共同”,即共同出资,共享利润、共担风险。而传统的观点是“四个共同”,即共同出资、共同管理、共享利润、共担风险。差别就在四个字“共同管理”。可见,传统观点认为不共同管理,就不能称其为合作,但上述界定却认为,合作的本质不在于共同管理,而在于共担风险。

俺认为,上述界定是科学的,而传统的观点反而有失偏颇,它一再强调“共同管理”,在一定程度上将合作与联营混为一谈。因为,要求双方“共同经营”,不符合当前房地产发展的客观实践。实际上,多数出地的一方出于对自身管理经验和能力不足的考虑,一般不参与经营管理,这符合当事人意思自治的原则,且不违法,应予尊重。

第二点需要注意的是,以划拨土地使用权作为投资与他人合作开发房地产,签订合同时必须经有权机关批准,否则,就存在合同无效的巨大法律风险。

问题37 合作开发的法律依据就一个条文吗?

实践中,合作开发最鲜明的特点就是“一少一多”。

所谓“一少”就是合作开发的法律依据特别少。多年来,关于合作开发房地产的法律依据,只有一条!即我国《城市房地产管理法》第二十七条:依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价人股,合资、合作开发经营房地产。但是,有关合作开发的“有关法律、行政法规的规定”,从来没有进一步明确。直到2005年8月1日《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》正式实施。才打破了这种尴尬局面。

问题38 四种常见的虚假合作都是谁?

所谓“一多”就是合作开发在实践中的合作方式是特别多,可说是五花八门,无奇不有。正是由于合作开发的法律依据只有一条,并且又特笼统、特原则,根本不具有操作性,导致实践中产生了巨大的混乱,所谓合作开发简直成了一只不折不扣的万花筒,各种各样、千奇百怪的合同,都冠以合作之名,产生了大量的虚假合作合同。经过多年的实践总结,最常见的虚假合作主要有以下四种情况:一是合作合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益。二是合作合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量的房屋。三是合作合同约定提供资金的一方不承担经营风险,只收取固定数额的货币。四是合作合同约定提供资金的一方不承担经营风险,只以租赁或其他方式使用房屋。虽然上述四种虚假合作表现方式各有不同,但却有一个共同的本质,即无论合作的结果是盈是亏,都不影响某一方当事人固定回报的获取。这种条款统称为“保底条款”。

问题39 四种虚假合作合同一定无效吗?

如上所述,我国传统的民法理论,把合作和联营是混为一谈的,而有关合作的法律依据又只有一个可怜的没有任何操作性的条文,因此,法院在司法实践中处理纷至沓来的大量的合作开发纠纷时,往往会错误的适用有关联营的法律规定。主要是最高人民法院经发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称27号解答)。按照27号解答,凡“保底条款”一律认定无效,上述四种最常见的虚假合作一旦产生纠纷诉至法院,都难逃合同无效的厄运。这种误把“合作”当“联营”的张冠李戴式的法律适用,在现实生活中产生了严重的不良后果,土地方和资金方在履行合作合同过程中,稍有矛盾,就以双方签有“保底条款”为由,诉至法院请求合同无效,结果造成大量的阑尾工程。

2005年8月1日实施的最高人民法院法释[2005]5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称5号解释),彻底打破了凡是“保底条款”一律认定无效的错误做法,起到了拨乱反正的作用。

第一种情况名为合作实为土地使用权转让。因为,土地方只收取固定利益方式,虽名为合作,但当事人的真实意思表示是转让土地使用权,应转性为土地使用权转让合同。只要起诉前取得国有土地使用权证书即可认定有效。

第二种情况名为合作实为房屋买卖。因为,资金方只分配固定房屋方式,虽名为合作,但当事人的真实意思表示在于以“投入”的资金获取固定数量的房屋,应转性为房屋买卖合同。那么,转性后的房屋买卖合同是否有效?按最高法意思,倾向有效,理由一是该房屋不是向社会公开出售的房屋,故不属于商品房,理由二是受让人不是不特定的社会公众几乎不属于违反预售许可制度的行为。

第三种情况名为合作实为借款。因为,资金方只收取固定数额的货币方式,虽名为合作,但当事人的真实意思在于融资进行开发建设,应为转性借款合同。同样,问题的关键是转性后的借款合同的是否有效。传统的观点认为,企业之间借贷,违反了有关金融法规,应当认定为无效。否则,如果允许非金融企业之间相互借贷,一些企业就会放弃原有业务,向金融企业转化。俺在北京参加房地产疑难问题研讨班时,最高法院同志明确表示,《合同法》实施后,认定合同无效只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。况且,若将借款合同认定无效,则无疑使使用资金的一方获得了极其廉价的资金来源,有失公允。基本认同认定合同有效。

第四种情况名为合作实为房屋租赁。因为,资金方只以租赁或其他方式使用房屋,虽名为合作,但当事人的真实意思在于使一方当事人所提供的资金成为其使用约定面积建成房屋的对价,应转性为房屋租赁合同。但这种租赁合同不是普通租赁合同,因为用于租赁的房屋在合同签订时尚未兴建或尚未建成,故称之为房屋预租合同,从整体上没有问题,只是涉及租期超过20年部分无效的问题。

21、新设开发

其他企业已经取得建设用地使用权,但资金匮乏,可一方出地、一方出钱组建新公司,进而进行开发建设。     

问题40项目公司在法律上是咋规定的?跟普通房地产公司有区别吗?

这种途径已经非常普遍,新组建的公司即所谓项目公司。这样做,最大的好处在于,在项目公司和股东公司之间竖起了一道法律风险的防火墙,防止一旦项目公司涉诉连带股东公司一块遭殃。

“项目公司”一词由来已久,它的第一次出现是在1993年12月1日实施《房地产开发企业资质管理规定》,“以开发项目为对象从事单项房地产开发经营的项目公司不定资质等级,由项目所在地建设行政主管部门核发一次性资质证书”。但此后由于对项目公司缺乏有效监管手段,项目公司的一次性开发带来了很多问题。2000年新的《房地产开发企业资质管理规定》(建设部77号令),取消了有关项目公司的条款,同时规定未取得开发资质证书的企业,不得从事房地产开发经营业务。至此,项目公司与普通房地产公司在法律上已经没有任何区别。

22、代建开发

土地使用权人没有能力开发或没有开发资质时(主要是机关、企事业单位和村集体),房地产企业可代替项目人进行前期报建并投入资金,从中取得固定的利润或分配部分房屋。

问题41 代建的取费方式和标准咋说?

实践中,房地产企业有三种取得利润的方式,一是按总投资的比例,如总投资3%;二是按建筑面积计算单价,如20元/平方米;三是包干。实践中常用的是第一种,但是第一种带来很多麻烦,最主要就是项目干完了总投资说不清了,双方为此找俺咨询的不在少数。

23、改建扩建

在原有项目基础上,不改变土地使用权的性质,进行扩建改建。

问题42 退距问题是改建扩建特别注意的点吗?

这种途径相应的建设用地使用权面积往往都不大,因此,要注意由多层改建高层及四邻不签字,都有可能产生退距的问题,退距之后用地面积缩水,面积是否够用是最常见的问题。   

24、土地安置

在城中村土地由集体转为国有时,依法必须安置村民,拿国有建设用地使用权而不是货币作为对村民的安置,是国家越来越提倡的安置方式,房地产企业可乘机与村委会合作,共同开发建设。

问题43 用于安置的建设用地只能搞商业吗?

这种途径目前最大的问题是,行政机关倾向于作为村民安置的建设用地,只能搞商业,而不主张搞住宅。行政机关的本意是,搞住宅一卖就没了,搞商业可常年出租,细水长流。俺认为,在工业反哺农业的今天,国家对农民的政策宜宽不宜严,不要处处限制农民的权利。

同样的问题是,作为安置的建设用地使用权用走招拍挂吗?俺认为,不用,应走协议出让。否则,事先确定土地使用权人的招拍挂,还能称其为招拍挂吗?对于这个问题,2006年8月1日国土资源部颁布实施的《协议出让国有土地使用权规范(试行)》(国土资发【2006】114号)同样并未涉及。

问题44 土地征收过程中的“一书四方案五补偿”都是啥意思?

理解这种途径需要明白,土地征收过程中的“一书四方案五补偿”。所谓“一书”是指建设用地项目呈报说明书。所谓“四方案”是指农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案。其中,征收土地方案里涉及到“五补偿”,即土地补偿费、安置补助费、地上物补偿费、青苗补偿费和社会保险补偿费。

“五补偿”中安置补助费,既可以是货币,也可以是建设用地使用权。至于作为安置的建设用地使用权,农民如何持有,是合作社,还是股份制公司,需要在实践中积极探索。

问题45 如何准确区分征收与征用?

土地征收是指为了公共利益的需要,国家把农民集体所有的土地强制的征归国有;土地征用是指为了公共利益的需要,强制性使用农民集体所有的土地。土地征收和土地征用的主要区别在于:征收是所有权的改变,征用只是使用权的改变。土地征收是国家从农民集体那里取得了所有权,发生了所有权的转移;征用则是在紧急情况下对农民集体所有土地的强制性使用,在紧急情况结束后,要把被征用的土地归还给农民集体。

2004年以前,我国征收和征用的概念非常混乱,甚至土地管理部门的各种文件表格,都将集体土地改变所有权改为国家所有的行为,错误地称为征用。2004年修正的《宪法》第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”2004年8月28日修改的《土地管理法》第2条第4款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”此后,国土资源部专门下文,指导征收和征用概念的正确使用,由此可以想象这两个概念在实践中的混乱级别。

25、沿街开发

企业利用已有的工业用地,在其沿街的地方建设商务办公楼,房地产企业可与之联合。

问题46 工业用地中附属设施用地的占比是多少?

工业项目用地主要有四个使用条件:建筑密度、容积率、投资强度和附属设施限制。这种途径涉及的“商务办公楼”属于工业企业的附属设施建设。依据《工业项目建设用地投资管理办法》的要求,附属设施用地占企业用地总面积的比例,最高为7%。但是,实践中行政管理部门掌握的不是很严格。后来,就干脆取消这个限制。

这种途径显然只能进行商业项目建设,不能搞住宅建设。

26、出租开发

与有关机关(含军事机关)、事业单位或集体组织合作,利用其拥有的划拨土地或集体土地建设房屋,但房地产企业只取得房屋一定年限的租赁权。

问题47 出租开发的缺点是什么?

这种途径房地产企业的资金回笼较慢,房地产企业取得的不是房屋所有权,不能通过销售房屋一次性回笼资金,只能将房屋转租,逐年回笼资金。因此,要求相关宗地必须临街,否则房屋租赁价值太低,投资回收更会变得遥遥无期。

第四节 土地性质需要变通的五种途径

27、商服变性

先以商业服务用地名义取得商服出让地,在报建时改为其它建设用地(通常是住宅),从而按照改变后土地性质进行开发建设。

问题48 商业用地和商服用地哪个称呼是对的?

根据国土资源部颁布2002年1月1日起实施的《全国土地分类》(国土资发[2001]255号),全国土地进行三级分类,其中,一级分为3类(农用地、建设用地和未利用地),二级分为15类,三级分为81类。其中,二级15类中的“商业用地”改称为“商服用地”。因此,写字楼、企业商业性办公楼等用地,不再称为“商业用地”,而改称为“商服用地”,读者感觉最明显的变化就是《国有土地使用权证》中的变化。

问题49 商服用地变性为住宅用地有法律依据吗?

出让土地用途由商服改为住宅,业内称为“小变性”。

根据2006年8月1日实施的《协议出让国有土地使用权规定(试行)》(国土资发【2006】114号)第8条的规定,出让土地要进行“小变性”,具体步骤如下:

一是原土地使用权人提出申请。

二是经国土和规划管理部门同意。

三是签订《国有土地使用权出让合同变更协议》或重新签订《国有土地使用权出让合同》。

四是原土地使用权人按照合同约定,补缴出让金,办理土地登记。

但是,有两种例外。一是原《国有土地使用权出让合同》约定,一旦土地使用权人改变土地用途,土地收回。二是法律、法规、规章规定和地方政府规定(如各地方的土地收购储备办法),应当收回土地使用权招标拍卖挂牌出让的,一律收回。

由于多年来限购只是限购住宅而不限购商业,由此导致全国各地商服用地普遍供大于求,商铺与住宅价格倒挂的现象已成燎原之势。人民群众买了商铺实指望一铺养三代,没成想成了一铺害三代了。房地产企业见状,配建商业的用地宁可闲置也不愿再重蹈盖一栋赔一栋的覆辙了。在这种大背景下,自2016年以来,各地方政府陆续出台了商服用地改住宅用地的具体政策。

28、工业变性

先以工业用地名义取得工业出让地,在报建时改为其它建设用地(通常是住宅),从而按照改变后土地性质进行开发建设。

问题50 工业用地改变为住宅用地有法律依据吗?

出让土地用途由工业改为住宅,业内称为“大变性”。这个途径有一个大前提,就是现状是工业企业的宗地,按照城市利用总体规划必须是住宅用地。

同上,根据2006年8月1日实施的《协议出让国有土地使用权规定(试行)》(国土资发【2006】114号)第8条的规定,出让土地要进行“小变性”,具体步骤如下:

一是原土地使用权人提出申请。

二是经国土和规划管理部门同意。

三是签订《国有土地使用权出让合同变更协议》或重新签订《国有土地使用权出让合同》。

四是原土地使用权人按照合同约定,补缴出让金,办理土地登记。

但是,有两种例外。一是原《国有土地使用权出让合同》约定,一旦土地使用权人改变土地用途,土地收回。2008年《国有建设用地使用权出让合同》的示范文本中,就给出了收回和依法变性两种选择,由出让方和转让方自由约定。二是法律、法规、规章规定和地方政府规定(如各地方的土地收购储备办法),应当收回土地使用权招标拍卖挂牌出让的,一律收回。

29、综合用地

工业企业中的综合用地,在重新登记时,可登记为商业用地,从而完成工业到商业的变性,按商业进行开发。

问题51 《全国土地分类》中根本没有的综合用地,是从哪冒出来的?

“综合用地”是我国土地分类不规范的历史痕迹,现在,只能在上世纪颁发的土地证中见到它的身影。

根据国土资源部颁布2002年1月1日起实施的《全国土地分类》(国土资发[2001]255号),全国土地进行三级分类,一级分为3类(农用地、建设用地和未利用地),二级分为15类,三级分为81类。其中,并无“综合用地”土地类别,可见,所谓“综合用地”只是历史的产物,随着土地分类的规范化建设,“综合用地”的记载,已经离我们的生活渐行渐远,步入历史的怀抱。

30、房屋改用

取得土地使用权后,先以某一用途立项、建设,但销售时改变房屋用途。

问题52 房屋改变用途法律是咋规定的?

这一途径最典型的表现方式就是住宅改商业。如此,同样是写字楼,别人只有40年土地使用权,自己却有70年土地使用权,何愁卖不动呢?

当然,依据我国《物权法》规定,房屋要改变用途,须经全体利害关系人同意,并且这个利害关系人比左邻右舍的范围要大,因为,《物权法(草案)》中的用词是“相邻关系人”,正式出台的《物权法》变成了“利害关系人”。

这种途径,特别需要注意的是,电梯的设计数量一定要按远高于住宅的商业设置,否则,每天上班时间都上演一梯难求的剧情,岂能长久。当然,停车位也要适当增加幺。

实践中,有的业主想自己住,但看到左领右舍都是陌生人开的公司,也只能随大流把房子当写字楼租出去了。当然,在商服用地泛滥成灾的当下,住宅变商业的风景越来越难得一见了。

31、旅游开发

在山区进行旅游项目的整体开发,搭车建设住宅和商业项目。  

问题53 “泛地产”是个啥意思?

在“泛地产”概念炙手可热的今天,旅游项目的开发必将迎来一个高峰。据说在消费领域旅游消费已经坐上第二把交椅,仅次于大健康消费。

什么是“泛地产”?它是针对传统地产(即住宅地产)而言的,商业地产、旅游地产、休闲地产、教育地产、体育地产、商业物流、新型工业区、城市基础建设、城乡统筹等,凡是跟人们的生产、生活息息相关的各种固定场所,都可能支撑起房地产一个新的空间。比如,有房地产商在中国西部,在丝绸之路,甚至是在茶马古道建设驿站,每个驿站有酒吧、网吧、有加油站,并提供服务非常到位的汽车旅馆。

俺认为,中国房地产由住宅地产市场化主导的时代将逐渐退出历史的舞台,未来十年,传统的住宅地产,恐怕最少要将半壁江山拱手让人。

本书的“泛地产”概念从主体上来讲,主要包括以下四种类型的已上市或拟上市企业。

1、传统房地产开发企业:主要从事住宅和商服用地开发的房地产开发企业。

2、产业房地产开发企业:主要从事文旅、养老、医疗、教育、仓储、物流、产业园区、特色小镇以及管理代建等非传统的新型产业开发企业。

3、相关金融机构:银行、保险、证券、信托、私募基金、期货、不良资产以及政府融资平台等对上述两类房地产开发企业有股权或债权投资的金融机构。

4、其他涉房地产并购企业:上述三种类型企业之外的涉及房地产并购业务的企业。

第五节 非建设用地开发的五种途径

32、土地转用

房地产企业拟开发某宗地,虽然现状不是建设用地,但属于预留建设用地,可通过土地转用程序转为建设用地,进而进行开发建设。

问题54 房地产开发首先要查的“两个规划”是什么规划?

所有的房地产开发用地,必须是建设用地。所以,房地产企业如果拟定了开发土地,必查“两个规划”即土地利用总体规划和城市总体规划。查土地利用总体规划的目的在于,了解拟开发土地是不是建设用地,若确定不是建设用地,那必须属于预留建设用地,如果连预留建设用地也不是,基本上属于难于上青天的项目了;查城市总体规划的目的在于,进一步了解拟开发土地属于建设用地中的商服用地还是住宅用地。

可见,“两规划”土地规划是“纲”,城市总体规划是“目”,“目”必须服从于“纲”。法律规定也正是如此。2005年1月5日建设部《关于加强城市总体规划修编和审批工作的通知》中明确指出,“要完善城市总体规划与土地利用总体规划修编工作的协调机制。城市总体规划的修编必须与土地利用总体规划的修编相互协调”,“城市总体规划中建设用地的规模、范围与土地利用总体规划确定的城市建设用地规模、范围应一致。”

问题55非建设用地通过什么程序可以转为建设用地呢?

我国土地一级分类分为三类,即农用地、建设用地和未利用地。如果不是建设用地(最常见的是农用地,未利用地现实生活中很少见,倒是影视节目中经常看到茫茫沙漠和鸟无人烟的戈壁滩),必须经过法定程序转为建设用地。

非建设用地转为建设用地, 有五条路可走,分别走三种法定程序。第一种情况是,拟开发的土地,虽然现状是农用地,但是属于预留建设用地,此时需要走的法定程序是“土地转用”;土地转用是农用地转为建设用地的最常用的程序,是阳关大道,以下“土地置换”和“指标折抵”两种程序,偶尔使用,属羊肠小径 。

 土地转用虽说是阳关大道,但却是房地产企业取得建设用地使用权的重中之重、难中之难。因为我国人多地少,是地球上建设用地控制最严格的国家。

问题56 为什么说“预留建设用地”肯定不是建设用地?

我国土地一级分类,将所有现状土地分为三种类型,即农用地、建设用地和未利用地。但是,国家为了将来建设的需要,以土地利用总体规划的形式,提前在农用地范围内画一条线,线内区域将来可依据需要改为建设用地,线外区域一律不准搞非农建设,业内将线内区域称为预留建设用地。业内常说的红线内或红线外,指的就是预留建设用地的“线”。

可见,所谓预留建设用地就是,国家允许转成建设用地的那部分农用地。也就是说,预留建设用地根本不是建设用地,只是可以通过法定程序变为建设用地的农用地而已。

二、土地置换

房地产企业拟在某宗预留建设用地上搞开发,除了走土地转用程序外,可寻找另外相当面积的建设用地作为置换用地,将拟开发用地“置换”为建设用地,进而开发建设。

问题57 用于置换的土地应该符合哪些条件呢?

土地置换是土地转用的一种特例。因其能盘活建设用地,达到节约用地的目的,备受政府推崇。

土地置换的关键是,寻找符合条件的置换用地。那么,置换用地应符合哪些条件呢?

2007年2月14日《河北省人民政府办公厅关于贯彻落实国家土地调控政策的实施意见》(冀政办【2007】2号)规定,“已经取得集体建设用地批准书或建设用地土地证(现状仍为农用地),或1996年土地利用现状图标为集体建设用地且实际勘察为工矿废弃地且缴纳一定费用(现状已经不是农用地,缴费是为了复垦)的,均可用于置换。置换后新的建设用地,遵循不占基本农田、农用地和耕地不减少、建设用地不增加的原则,且严格执行征地程序和标准,需要调规的需符合调规条件。”

说白了,就是已经取得建设用地指标的土地,因故不再需要该建设用地了(主要是上个世纪80年代停产废弃的农村砖厂瓦窑等乡镇企业),可以在把该建设用地复垦为农用地的前提下,把建设用地指标等量置换给需要建设用地指标的房地产企业。这样,政府就在确保不减少耕地的前提下,倒腾出了一些建设用地。

34、指标折抵

房地产企业拟在某宗预留建设用地上搞开发,除了走土地转用程序外,可考虑将其他地方的闲置土地或未利用土地开垦或整理为耕地,取得折抵建设用地的指标,达到占用拟开发用地进行房地产开发的目的。

问题58 指标折抵的关键是什么?

指标折抵是土地转用的一种特例。指标折抵的关键是,复垦或整理的土地需经市人民政府土地、农业行政主管部门验收合格后,由市土地管理部门下达折抵建设用地指标。可见,置换也罢,折抵也罢,弄来弄去总是万变不离其宗,即不能减少耕地面积不能违反占补平衡的土地管理基本原则。

这种途径由于实践中出现种种问题,曾被部分地方政府叫停。

2007年2月14日《河北省人民政府办公厅关于贯彻落实国家土地调控政策的实施意见》(冀政办【2007】2号)规定,“停止执行土地折抵政策。今后不再批准新的用于折抵指标的农用地整理项目。已经通过省国土资源厅立项的用于折抵指标的农用地整理项目,可以改为用于占补平衡或者总量平衡的土地整理项目。已经通过省国土资源厅验收的农用地整理项目新增耕地所折抵的建设用地指标,只能用于在土地市场治理整顿中清理出来的且在土地变更调查中已经变更为建设用地的违法用地补办手续,不得用作新增建设用地指标。”

2005年,曾有房地产企业老总向俺咨询,正在与一家国有科研单位合作,拟将一宗一百多亩的国有科研农用地搞住宅开发,主管农业的部门早就批了,就是农用地转建设用地的指标批不来,咋办?俺所出策划方案核心即四个字:指标折抵。说白了就是,找一宗闲置用地或未利用地把它整理成耕地不就有了指标了嘛,然后找土地部门走指标折抵程序。

35、土地调规

房地产企业拟在某宗农用地或未利用地搞开发,可惜该宗地连预留建设用地都不是(也就是业内说的不在线内),那只能考虑让土地调规,将拟开发宗地调入预留建设用地的范围。

问题59 为什么说土地调规难度很大?

土地调规中的“规”指的是土地利用总体规划。它的关键是,并不增加土地利用总体规划中的建设用地规模,只是调整建设用地的空间布局。

土地调规的法律依据非常明确,即我国《土地管理法》第26条,“经批准的土地利用总体规划的修改,须经原批准机关批准;未经批准,不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。经国务院批准的大型能源、交通、水利等基础设施建设用地,需要改变土地利用总体规划的,根据国务院的批准文件修改土地利用总体规划。经省、自治区、直辖市人民政府批准的能源、交通、水利等基础设施建设用地,需要改变土地利用总体规划的,属于省级人民政府土地利用总体规划批准权限的,根据省级人民政府的批准文件修改土地利用总体规划。”

土地调规分为三种,即项目调规、集中连片调规和计划调规。其中项目调规主要是能源、交通、水利、矿山、军事等基础设施项目,2007年以后房地产开发项目要单独做项目调规已不可能,也就只能搭一搭集中连片调规和计划调规的顺风车了。 

36、土地修编

房地产企业拟在某宗农用地或未利用地搞开发,可惜该宗地不属于预留建设用地,可利用土地利用总体规划修编之机,调成预留建设用地,以便进一步报批。

问题60 土地修编多少年一次?

所谓土地修编是指土地利用总体规划的修改和编制。它的关键是,不仅仅调整建设用地的空间布局,往往要改变建设用地的预留规划,扩大建设用地的规模。

如果房地产企业拟开发土地,经查不属于预留建设用地,需要走土地修编程序,一般应考虑放弃,因为土地利用总体规划的修编时间是15年,时间成本太高了,除非现在已经是第14年了,下次土地修编正在酝酿之中。 

第六节 间接取得建设用地使用权的六种途径

37、项目转让

有些企业前期报建手续已经齐备,并且进行了部分投资,达到了《城市房地产管理法》规定的项目转让条件,但由于各种原因萌生退意,可考虑以项目转让的方式接手项目,进而进行建设。

问题61 项目转让的法定条件是什么?

拟转让项目用地若是出让地,必须达到我国《城市房地产管理法》第39条规定转让条件,即“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:    (一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;    (二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。”

拟转让项目用地若是划拨地,必须达到我国《城市房地产管理法》第40条规定转让条件,即“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”

实践中,完全达到法定转让条件的项目转让,很少见。试想,最难的土地出让金已经全部交清了,且在建工程投资也达到了25%,只要施工企业再垫垫资,不就可以买房子了吗?这时候还卖项目,除非家里着火了。

38、土地转让

有些房地产企业急于转让项目,但又达不到《城市房地产管理法》规定的项目转让条件,双方仍然可以签订的项目转让合同。

问题62 达不到项目转让法定条件的转让合同一定无效吗?

这种途径的转让由于没有达到项目转让法定条件,其实质就是转让土地,因此命名为“土地转让”。在此,仅指项目用地是出让地的情况,划拨地的项目转让不再赘述。

这种突破法律规定的“违法”转让,竟然成了现实生活中“项目转让”最主要、最常见的方式,这种千军万马竞相“违法”的景象,简直成了房地产开发领域的一大法律奇观,成为房地产专业律师和房地产企业必须关注、研究的对象。下面就从这种现象产生的法律根源、负面影响和法律对策方面做一个简要的回顾和分析:

(一)、项目转让的法定条件过于苛刻,是产生这一现象的法律根源。

我国《城市房地产管理法》,自1 9 9 5 年1 月1 日起施行。其中,第38条(经2007年修改现为第39条,以下对修改前的第38条简称为“改前38条”)规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,必须符合三个条件:

一、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金。

二、取得土地使用权证书。

三、按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。

第三个条件“投资限制”需要特别注意两点,一是专指房屋建设工程,非房屋建设工程自然不受此限制。如加油站。二是开发投资总额理解:分母:计划投资总额,分子:取得土地的费用肯定不算,问题是前期费用算不算?经咨询国土资源部,最后答复是:算。

上述转让条件的立法本意是好的,在于防止只炒地不投资的恶意炒卖地皮现象,但是对于我国刚刚起步的房地产市场和房地产企业来说,显然过于苛刻。

(二)、转让条件的严格实施,在实践中出现了严重的负面影响。

法律法规具有罕见的操作性,按说应该一路顺风啊,但事与愿违,项目转让过程中纠纷层出不穷。更为严重的是,法院在处理项目转让纠纷案件时又出现了严重的问题。

2003年9月18日,南宁桂馨源公司与柳州全威公司、超凡公司于签订《土地开发合同》约定,桂馨源公司以2860万元受让全威公司位于柳州市柳石路153号51.9979亩土地作为房地产开发用地,桂馨源公司在2003年9月30日前将定金200万元支付给全威公司,合同即为生效。之后分两次,土地转让时1400万,处理完毕善后再1200万。合同签订后,桂馨源公司按期支付了定金200万元。后柳州方反悔,强烈要求土地转让后的1200万提供担保措施,南宁方不同意,要求严格履行合同。依合同约定,全威公司必须在合同生效后两个月内办理完成将该宗土地转让给桂馨源公司或桂馨源公司法定代表人控股的、在柳州新成立的公司,并给予今年或明年上半年土地开发计划指标,但全威公司已逾期四十日仍不向土地管理部门办理过户手续,且于2003年12月29日函告桂馨源公司终止《土地开发合同》,使合同无法履行,给桂馨源公司造成和即将继续造成巨大的损失。

2004年1月13日,桂馨源公司向一审法院提起诉,请求判令2003年9月18日签订的《土地开发合同》合法有效,全威公司与超凡公司应当继续履行。

超凡公司请求确认《土地开发合同》无效,。主要理由:1.其中国有土地出让金至今未全部付清,尚欠292.5万元职工经济补偿金和97万余元土地收益金;2、当事人对该块“工业用地”至今没有投入开发资金,更未达到25%的投资标准;3、虽然本案土地在诉讼前取得土地使用权证,但在合同签订时并未取得。总之,本案土地使用权转让合同,违反了改前38条的强制性规定,应认定无效。

广西自治区高院判决的结果是,合同无效,合同不必履行,双方互相返回。判决依据正是上述改前38条的强制性规定。

可见,改前38条的强制性规定,简直成了鼓励毁约、不讲诚信的法律保护伞,严重影响了房地产项目交易的安全性。

(三)、破解转让条件法律难题的法律对策

2004年8月31日,最高人民法院针对上述,南宁桂馨源公司与柳州全威公司、超凡公司《土地开发合同》纠纷一案,作出最高院(2004)民一终字第46号民事判决书。判决书认为:1、签订国有土地使用权转让合同时,当事人取得开发用地证后未足额缴纳土地出让金的,属转让标的物的瑕疵,不影响转让合同的效力。2、转让的土地未达到25%以上的投资,属合同标的物的瑕疵,不影响转让合同的效力。3、签订国有土地使用权转让合同时,转让人虽未取得国有土地使用权证,但在诉讼前已经取得该证的,应认定转让合同有效。

具有重大实践指导意义的是,最高法院进一步认为,改前38条关于土地转让的规定,不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定,而是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权(最高法就是牛啊,物权法还没出台就开始用物权法的立法精神判案子了,高!)变动时的限制性条件。此后,各级法院不能再以当事人违反改前38条为由,判决房地产项目转让合同无效。

可惜的是,最高人民法院的司法判例法律层位较低,不足于彻底对抗改前38条,有待于全国人大加快立法的调研和分析,修订出让国有土地使用权转让的条件,促进经营性用地的市场流转。

终于,2007年10月1日,我国第一部《物权法》正式实施。《物权法》的正式实施,彻底削平了改前38条对房地产项目转让的负面法律影响。   

《物权法》第十五条规定,“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”据此,改前38条不能作为判定房地产转让合同无效的法律依据,只是进行房地产项目过户登记的法律依据!至此,房地产转让法定条件的法律难题被彻底破解!正因如此,《物权法》第十五条被法律界称为 “不动产物权变动的原因和结果区分原则(简称区分原则)”与物权法定原则、一物一权原则和物权公示原则,被统称为《物权法》的四大原则。

2018年4月8日,石家庄市政府《完善土地二级市场,健全便民服务体系》 二、投 资总额未达到百分之二十五的在建工程,可以按照“先投入后转让”的原则,允许交易双方签订国有建设用地使用权转让合同后,依法办理预告登记,待开发投 资达到转让条件时,再办理不动产转移登记手续。

39、企业兼并

有些项目不具备项目转让条件,则可考虑兼并项目人企业,从而达到控制项目的目的。

问题63 兼并与合并是一回事吗?

兼并在法律上又称为合并,分为吸收合并和新设合并。它的最大特点是兼并完成后,被兼并企业将不复存在。

40、股权收购

有些项目不具备项目转让条件,可考虑收购项目人企业的股权,成为企业的控股股东,从而达到控制项目的目的。   

问题64 税收因素是股权收购的重中之重吗?

股权收购是股权转让的最常见的方式,实践中使用频率最高。

与项目转让相比,这种途径的显著优点就是避税功能,不用缴纳土地增值税和契税。但是,股权转让溢价的所得税和后期开发土地增值税问题,是企业并购房地产税务规划的重中之重,本书后续章节有详尽解释,恭请读者且听下面分解吧。

至于需要规避的法律问题,各专业律师都有非常成熟的法律方案予以解决。

41、参股开发

有些项目,项目人虽无力开发但又不想放弃,则可考虑以参股的方式介入项目,以求获得项目的部分收益。   

问题65 参股开发的本质什么?

参股开发与股权收购的主要区别就是,只能成为一个小股东,不能收购全部或大部股权成为控股股东,它的本质是合作开发。房地产实践中,房地产企业两极分化的今天,地方小房企为了借助大型开发企业的品牌效应和管理经验,小股操盘的参股合作模式越来越多。

42、作价入股

有些项目,项目人虽无力开发但又不想放弃,可考虑将项目作价入股到房地产企业名下,进而共同进行项目开发。

问题66 作价入股一方往往是非房地产企业?

作价入股因为需要变更建设用地使用权人,跟参股开发相比必然增加税收负担。正因如此,实践中作价入股方往往是没有房地产开发资质的非房地产企业。


作者简介:齐红雷,男,毕业于著名高校高等数学专业。正式从事律师职业已经超过20年。现为北京德和衡律师事务所高级合伙人。是“三务合一”税务规划理论的核心创始人。自2003年开始,专门从事房地产专业法律服务。自2009年开始,主要从事企业并购房地产税务规划方案设计和审查工作,参与过众多房地产企业资产剥离、项目转让、转让公司股权等标的额巨大的方案设计。代表作为《企业并购房地产税务规划108式》。

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