最高院：认定保证人自愿为“借新还旧”担保，需查实明知或应知，不能根据概括条款推定！

案情摘要：

1、中国工商银行大东支行与中科集团签订《借款合同》，后大东支行依合同约定发放了该笔款项。

2、宝林集团与大东支行签订《保证合同》：宝林集团为该笔借款提供连带责任保证；贷款人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经宝林集团同意，宝林集团仍在原保证范围内承担连带保证责任。

3、借款到期后，中科集团无力清偿到期债务，大东支行将该笔债权转让给长城资产公司，长城资产公司诉至法院要求宝林集团承担保证责任。

争议焦点：

宝林集团是否应当承担保证责任？

法院观点：

《保证合同》约定的“贷款人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经宝林集团同意，宝林集团仍在原保证范围内承担连带保证责任”，该约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。借贷双方对于借款用途的约定，是担保人判断其风险责任的重要因素。况且，借贷双方借新还旧的真实用途，使担保人承担的可能是为巨额死帐担保的风险，明显超越了担保人提供担保时的风险预期，加重了担保责任，导致不公平的后果。因此，担保人放弃变更借款用途知情权应有明确表示，仅以“展期或增加贷款金额”推定担保人放弃权利，缺乏事实和法律依据。本案长城资产公司认为该约定视为保证人同意借贷双方任意变更借款用途，保证人仍应承担保证责任的主张不能成立。

本案无证据证明保证人明知或是应当知道涉案主合同为借新还旧的事实，且新贷与旧贷不系同一保证人，一、二审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，判决保证人不承担民事责任，适用法律正确。

案例索引：

（2013）民申字第331号

相关法条:

《担保法解释》

第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

实务分析：

因为为“借新还旧”贷款提供担保，存在使担保人为死帐担保的风险，存在明显超越新担保人提供担保时的风险预期，导致不公平后果的可能性。因此认定“借新贷还旧贷”的新贷新担保人明知“借新还旧”，且自愿提供担保时，需要严格判断，不能滥用推定。

本案中，保证人虽然在保证合同中明确表明“自愿为借款提供担保，且承诺除展期或增加贷款数额均无需保证人同意”，但该承诺不足以推定担保人存在自愿为“借新还旧”贷款提供担保的意思。

另外，部分高院判决认为：对于保证人签订“空白合同”的行为推定保证人放弃权利，认为其存在任由相对人填写的意思表示，笔者认为此项解释不无道理，但是以此推定保证人“知道或应当知道”所担保借款系借新还旧借款仍有不妥。笔者赞同最高院本判例所坚持的司法精神和判断标准，认为值得推荐！

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