为睿资产 作者：为睿房地产金融部
来源：为睿资产（ID：VeryAsset）
编者按：
划拨土地使用权，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后取得或无偿取得的国有土地使用权。相比以出让方式取得的土地使用权，划拨土地在用途、处置上存在较多的限制，本文拟就划拨土地使用权抵押及执行阶段争议问题，进行简要探析和梳理。
划拨土地使用权抵押问题，在法学理论界和实务操作过程中一直存在较大的分歧，在具体项目中也常会引发土地管理部门、土地使用权人及其他利益相对方之间的冲突和矛盾。
1.划拨土地使用权能否抵押？
根据《城市房地产管理法》第四十八条规定，依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。《物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：…… (二)建设用地使用权”。
从法律层级上看，现行法律关于设定抵押问题并未区分土地使用权类型和取得方式，亦未明确禁止划拨土地使用权抵押。我国在土地使用权与房产关系处理上遵循“房随地走、地随房走”的基本原则，因此在实践中，划拨土地使用权往往与其上附着建筑物一并设定抵押。
2.划拨土地使用权抵押时是否需缴纳出让金？
关于划拨土地使用权抵押程序中先出让再设定抵押还是实现抵押权时补缴土地使用权出让金的问题上，司法理论上还存在诸多分歧。
《划拨土地使用权管理办法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》明确规定，划拨土地使用权转让、出租、抵押前，必须先向市、县人民政府土地管理部门书面申请并获得批准，并在履行土地使用权出让手续，预先交纳土地使用权出让金后方可设定抵押。
根据《城市房地产管理法》第五十一条规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人优先受偿。即认可无需在设定抵押权时先履行出让程序，而是在后续实现抵押权之时通过补缴出让金方式补正出让手续。
在实践中，大部分地区的土地管理部门在划拨土地使用权抵押登记时，基本认可在划拨土地使用权与附着房产同时抵押，在实现抵押权时补足或从转让款中优先扣除出让金。
3.关于划拨土地抵押合同效力认定及优先受偿问题
最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》(法释(2003)6号)
第三条，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十一条，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
最高人民法院关于转发国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》的通知（法发[2004]11号2004年3月23日）
人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。
由以上最高院涉及划拨土地使用权问题的意见，可以总结出以下几个观点：
（1）划拨土地使用权必须与其上建筑物一并设定抵押，未一并抵押的，未抵押财产视为一并抵押；
（2）划拨土地使用权抵押必须经得市、县政府土地管理部门批准，或在起诉前经人民政府批准办理出让手续，否则抵押合同无效；
（3）土地管理部门的他项权登记即可视为对划拨土地使用权抵押的批准（参考《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》）；
（4）抵押权人虽对土地使用权与地上建筑物享有优先受偿权。但是抵押权人的优先受偿权仅限补扣土地出让金后的剩余价款享有优先受偿权。
二、划拨使用权执行
1.划拨土地使用权能否强制执行？
国家土地管理局（1997）国土函字第96号《对最高人民法院法经（1997）18号函的复函》第四条：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能当作当事人财产进行裁定。但裁定转移地上建筑物、附属物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以裁定随地上物同时转移”。
故，划拨土地使用权不得单独执行，但地上建筑物、附属物等执行财产涉及划拨土地使用权的，执行法院征询土地管理部门意见，确定划拨土地可以出让后，可以依法裁定执行。
司法实践中法院强制执行财产涉及的划拨土地使用权时，因涉及受让方后续土地出让、变更等手续，应在拍卖前与当地政府、土地管理部门充分协商沟通具体处置事宜。
2.执行程序中，划拨土地使用权转让是否必须经过人民政府审批？
在《中国轻骑集团有限公司与中国长城资产管理公司济南办事处合同纠纷案》，最高院对关于划拨土地使用权是否需经政府批准的相关法律法规作出新的解读，最高院认为“《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条关于国有划拨土地使用权的转让需经有批准权的人民政府审批的规定，是对企业自主转让划拨土地使用权的限制，并未限制人民法院依法强制执行。且本案划拨土地使用权是依法为本案债权设定抵押的，该抵押担保已经山东高院（2006）鲁民二初字第66号和本院（2007）民二终字第141号民事判决确认合法有效，并明确债权人对该土地使用权折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。《最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》中亦明确，在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。故轻骑集团认为处置划拨土地使用权必须事先经政府审批同意的复议理由不能成立。”
3.划拨土地使用权强制执行前需征询土地管理部门意见
司法实践中，未能与土地管理部门达成一致意见的，划拨土地使用权不能视为随同地上建筑物同时转移，故在执行过程中，划拨土地使用权无法出让并与地上房屋一并完成过户。
《周闻武与被执行人余胜利民间借贷纠纷一案》中，长沙市中级人民法院（2015）长中民执异字第00450号裁定书认为，“该房屋占用范围内的土地为工业划拨地不能作为长沙中意电器集团公司的自有财产执行，因未取得当地土地管理部门取得一致意见，不能视为已裁定该房屋占用范围内的工业划拨地随地上物同时转移。”
《南京恒基房地产开发有限责任公司与被执行人宿迁市宿豫区对外贸易公司债权一案》中，南京市中级人民法院（2015）宁执恢字第27-1号裁定书认为，“本院查封被执行人外贸公司的土地使用权为国有划拨土地，宿迁市国土资源局不同意本院进行分割处理，被执行人无其他可供执行财产，申请执行人亦未能提供被执行人其他可供执行的财产线索，故本次执行程序应予以终结。”
4.划拨土地使用权执行后拍卖价款分配及产权变更登记手续
应从拍卖所得价款中扣缴土地使用权出让金，抵押权人在拍卖款剩余部分优先受偿。
根据《民事诉讼法》第二百五十一条规定，“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理”。如买受人在过户中仍存在障碍，可申请人民法院向土地管理、房产管理部门发出协助执行通知书，以保证产权过户顺利实施。
5.划拨土地使用权出让金计算标准
根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十六条规定，土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定。
（1）有实际成交价的，且不低于所在级别基准地价平均标准的按成交价不低于40%的标准计算出让金，若成交价低于基准地价平均标准的，则依照标准地价平均标准的40%计算。
（2）发生转让的划拨土地使用权补办出让时，按基准地价平均标准的40%计算。
（3）通过以上方式计算的土地出让金数额，土地使用权受让人有异议的，由受让人委托有资质的土地估价机构进行评估，按评估价的40%计算土地出让金。
（4）划拨土地使用权成本价格占土地价格的最高比例不得高于60%，在以划拨土地使用权价格计算出让金时，必须将成本价格换算成市场土地价格，再按不低于40%的标准计算土地出让金。
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