浅谈司法实务视野下的不正当关联交易

目前在现行的法律层面上并没有对关联交易进行明确的定义，散见于各种规范性文件的标准。现行《公司法》对关联关系进行了明确定义，但没有定义关联交易。公司法意义上的“关联关系”指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。因此，基于上述关联关系进行的交易则应当为关联交易。《企业会计准则第36号－－关联方披露》对于关联交易定义为，关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。关联交易作为一种普遍存在的经济行为，本身无可非议，但利弊共存。正当的关联交易，从商业的角度上看，对交易的进行有积极意义，包括可以降低外部市场环境步不确定性、减少交易对象识别的风险，节省交易时间、降低经营成本，提高交易效率和经营效益。然而，关联交易天然潜在倾向于非公允，其弊端也是比较明显。关联交易中由于交易双方主体是关联的利益主体，之间存在某种程度上特殊的利益关系，且具有隐蔽性，所以关联交易也常被滥用，作为舞弊方式，企图粉饰企业的财务状况和经营成果、输送利益转移的方式，实际上不具备商业实质，最终产生实质不公平的交易结果，不仅严重影响了公司的独立性，而且不当利益输送转移甚至可能损害到他人利益，由此也引发了诸多法律和道德问题。而近年来，我国上市公司与关联公司之间的资金往来，尤其是对关联公司提供担保，频现债务危机，损害中小股东和债权人的利益，影响市场秩序，种种负面影响，成为备受关注的问题。

我国现行法律法规涉及到关联交易等相关规定主要包括了民法总则、公司法，以及相关会计、证券、税的行政法规、部门规章、规范性文件及证券交易所的相关文件。公司法是规范公司的专门法律，明确界定了关联关系，并对关联交易做出了具体规范；证券法律规范主要规范公众公司，对于关联交易主要侧重公司内部治理以及信息披露问题；会计法律规范对于关联交易的规范侧重会计处理以及披露，不涉及对关联交易的评价，税法法律规范主要关注的是关联交易是否导致政府税收利益损失，对关联交易本身公平性亦不做评价。虽然前述规范涉及到相关规定，“但是公司关联交易作为市场主体之间的一种交易行为，公司关联交易基础的法律界定并不适合由这些规范作规定” [1]，而现行公司法基本确立了关联交易的规范，因此在关联交易规范体系中起统领作用。其他部门法规范因调整目的各异，规范虽有重叠，但侧重不同,因此在关联交易的法律规范框架需同时兼顾配合协调。

关联交易并不必然具备非法性，现行法律法规仅对“利用关联关系损害公司利益”的行为进行规范。《民法总则》第八十四条、《公司法》第二十一条明确禁止控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益。对于损害公司利益的违法关联交易应当予以赔偿。因此现行法律所规制的不当关联交易，通常是指关联人利用其对公司的控制力或影响力，与公司进行不具备商业实质的且损害了公司利益的交易。换言之，现行法律法规并不禁止关联交易，法律规制的是不当关联交易，保护合法有效的关联交易。实践常见的损害公司利益的关联交易类型主要包括有关联方资金占用、关联方担保、关联购销、关联方拆借。但是随着发展，关联交易形式愈发多样，尤其是采取以隐瞒关联关系、关联交易非关联化等方式规避对关联交易的认定，因此司法实践中通常以着眼于实质加强对关联交易的认定，在判断双方是否存在潜在的关联关系、是否构成实质的关联交易。

衡量关联交易是否合法有效，是以公平作为核心标准，包括实质公平要件和程序公平要件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（《公司法司法解释五》）的出台亦强调了实质公平的重要性，虽然程序公平是实质公平的机制保障，但关联交易符合程序合法的外观要件，而交易实质不公正的现象层见叠出。因此，为了保护相关公司股东特别是中小股东利益，《公司法司法解释五》对司法机关认定关联交易提出实质性公平和程序公平的有机统一的要求，即，既要进行形式审查确保程序正当，也要进行实质性审查。

程序公平是对关联交易在订立过程中程序条件的要求，指关联交易的程序应合法合规、交易信息披露规范适当充分。具体而言，关联交易的形成应遵循正常的商业决策、关联交易应当根据法律法规、公司章程的规定履行相关的内部审议程序，通常是指提交公司股东（大）会决议或董事会决议批准，并严格执行关联交易回避表决制度；关联交易的缔约主体在一定条件下就相关交易信息，向利害关系方的公开披露，上市公司的还应当按照有关规定做好信息披露工作。

实质公平主要指交易的实质内容公平公允。关于实质公平的审查，可从交易的背景、交易动机、合同履行是否符合正常的商业交易原则，合同约定情况尤其是交易对价是否公允、交易结果是否公平等进行审查评判。在（2019）最高法民终496号案中，最高院认为“公司之间的关联交易符合形式合法的外观要件的情况下，应当对交易的实质内容即合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易原则以及交易价格是否合理等进行审查。”

1.关联交易动机

关于关联交易动机，如上所述，关联交易并不必然非法，也可能使得交易各方受益，关联交易有可能系关联人利用优势以低交易成本促成交易，提高交易效率的优势，具有商业上的合理性；亦有可能出于如谋取私利、挪用公司资金、转移出资、转移利润、规避退市等各种负面动机而进行交易。因此，交易动机纯正与否是认定是否公平的要素之一。 

2.关联交易对价

关于关联交易对价是否公允是衡量关联交易实质公平与否的重要标准。交易价格原本就是一般交易的核心因素，而在关联交易中则尤显关键，是判别是否系真实、公平、合理交易的要点。交易价格通常属于交易双方意思自治的范围，由于商品的价格受到各种因素的影响，价格的高低通常是交易各方在遵循正常的商业决策程序后，基于各自的商业判断基础上磋商的结果，所以关于定价公允与否的判断，更多是涉及商业判断规则的运用。实践中，交易价格的确定可资参照依据包括有市场价法、历史价格、成本加成、同行业非关联方可比价格等。

1）市场交易价格

存在于活跃的市场中的市场交易价格通常是主要的判别标准，主要缘由在于，倘若市场上的交易足够活跃，则市场价格能够较为真实反映出交易主体对于商品的价值判断、成本、供需等客观市场因素对价格的影响以及相应的浮动变化。如果关联交易价格明显不合理偏离了市场价格，那么这个交易价格的公允性则会受到质疑；倘若存在如供需数量合理、交易较为稳定，能够节约成本等合理因素，而关联交易价格只是稍与市场价格有偏差，亦属合理范畴以内。因为即使在独立非关联的交易关系中，缔约方也有可能出于经营策略等商业考虑，为争取交易机会，而以高于或低于市场价缔约。譬如在(2019)粤0112民初10175号案中，法院认为“按常理来说，众筹为吸引消费者，通常会采取比平常价格低的价格和限量发售的营销手段，故与正常的交易有所区别，除此之外被告德百顺公司还有568元/台的不限额发售的销售价格，原告与被告德百顺公司之间588元/台的交易价格原则上没有偏离市场上独立第三方的价格”。并且，通常而言，市场交易价格通常比较公开透明，因此，市场价格通常具有一定的代表性和典型性，能降低对于价格公允判断的难度，较为符合司法裁判的特点和需求。

2）历史价格

在市场不充分，缺乏市场价格作为参照的情况下，价格公允与否可参照历史价格。在（2018）鄂民再61号案中，法院认为“一般而言，判断交易价格是否公允，是否存在恶意低价出售的情况，应当综合产品市场价格、历史价格、材料成本、终端采购价格等各方面因素进行考察分析。但国内公开市场并无本案INT产品价格，各方当事人认可同时期国内市场并无同类产品交易。”因此，原告公司INT产品的历史出厂价格以及此后另外一家公司湖北相和化学公司INT产品的出厂价格“应作为判断涉案关联交易价格是否合理的重要参考依据”。

3）成本加成定价

价格公允与否可参照成本加成定价，即参照按实际合理成本加一定合理利润确定的价格；在（2018）浙0703民初1252号案中，被告公司和原告合资成立项目公司，被告公司系控股股东，被告公司委派高管至项目公司担任董事兼总经理职务。之后被告公司通过其关联方以52万元采购设备，之后被告公司及被告公司委派高管又将该设备以159万元的价格出售于项目公司，溢价率高达205.77%。被告公司及该高管并没有对该告于市场价格的采购价的必要性、真实性、合理性进行举证说明。法院认为被告公司和被告高管前述行为没有相应的事实依据，损害了第三人的利益。

4）同行业非关联方可比价格

价格公允与否也可参照同行业非关联方可比价格，在（2018）沪0110民初21373号案中，法院对于关联交易价格是否具有公允性的判断上，认为应对比同行业平均水平或公司之前与非关联方交易的惯例来判断。案涉两家公司是建立销售代理关系，根据销售代理法律关系和交易模式，销售代理人在代理权限内替委托人销售商品，其商品所有权不属于代理商，因此销售收入应归委托人所有，代理商则获取佣金。但是，“涉案《合作协议书》约定的协议代理价是按照市场控制价为基数结算，有悖于代理模式下按实际销售价为基数进行结算的市场交易惯例。”其次，从自身的经营惯例来看，公司与其他销售代理商之间是按照合同签订价为基数结算费用。“市场控制价通常是厂家或者公司根据市场状况确定的销售指导价，一般要求销售人员或代理商不低于该价格进行销售，以达到稳定产品市场价格的目的。因此，以低于实际售价的市场控制价作为结算基数，有违交易惯例，即使按照市场控制价结算，那么在此基础上再予以打折结算，显然也与正常商业逻辑相悖，有失公允。”

3.关联交易的结果

从法律的角度上看，关联交易的行为结果是否导致了公司合法利益受损亦是判断行为是否符合交易常规和商事交易中的公平原则。

关联交易损害公司利益，公司可以向关联人主张赔偿责任，其案由通常为关联交易损害责任纠纷。公司关联交易损害责任纠纷属于因侵权行为提起的诉讼，因此在管辖上，应当由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。主张前述赔偿责任主要有三个构成要件，首先，诉请对象须为公司控股股东、董事、监事或其他高级管理人员；其次，客观行为，即前述对象存在利用其关联关系损害公司利益的行为;第三，客观损失及行为和损失的关联性，即因上述行为给公司造成了实际损失。对于起诉的适格主体，即可以是公司，在符合法定条件下也可以是股东。如若以股东身份主体提出的，则是股东代表诉讼，应当在满足《公司法》第一百五十一条规定的前置程序后或者有证据表明情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形，股东方可提起代表诉讼。

《公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。据此，公司决议无效情形是指决议内容违反法律、行政法规的规定。因此，不能仅仅因为决议涉及关联交易，就认定股东会、董事会决议当然无效，应当审查该决议内容是否存在前述情形，以判断合法性。

但是对于以利用关联关系损害公司或其他股东利益为由请求确认决议无效，司法实务中存在不同的观点，一种观点认为， 公司决议如果系股东滥用股东权利或者关联人士利用关联关系而作出，并且损害公司或其他股东利益来判断决议合法性，则根据《公司法》第二十条第一款和第二十一条第一款的规定，可以支持决议无效的诉请。譬如在（2017）最高法民终416号案中，法院认为，涉及关联交易的决议无效，还需要违反《公司法》第二十条第一款和第二十一条第一款之规定判定；在 （2020）浙民终395号案中，法院认为案涉董事会决议系控股股东滥用其控股股东权利，利用关联交易损害公司及公司小股东利益的行为，违反了《公司法》第二十一条之规定，判决支持小股东关于确认案涉董事会决议无效的诉请。而另外一种观点则认为，不能据此确认决议无效，应提起损害赔偿之诉或者合同效力之诉，譬如在（2019）粤0307民初14653号案中，原告以利用关联关系损害公司或其他股东利益为由请求确认涉案股东会决议无效，最终未被法院支持，其理由在于，法院认为若关联交易损害公司利益、存在无效或可撤销情形的，原告作为被告公司股东，可以依照公司法相关规定代表公司提起诉讼，但原告据此请求确认公司决议无效，缺乏法律依据。还有如（2018）黑01民终5640号、（2018）黑0111民初162号。

一般来讲，根据合同相对性原则，通常只有合同相对方才能对合同效力提出异议。然而，作为合同向对方的公司，作为拟制机构通常也是受制于控股股东、实际控制人、董监高，由公司本身对合同效力提出异议，实际上也是比较困难。但倘若关联交易存在无效或者可撤销情形的，《公司法司法解释五》赋予了股东相应救济的权利，若公司怠于或者拒绝起诉相对方的，公司股东为保护公司利益，符合规定条件的股东和履行法定程序后，可以依法以自己名义代表公司提起诉讼，维护公司的利益，进而保护股东自身权益。

本文不作为针对任何个案的法律意见或建议。

[1]（2015）东中法民二终字第1919号