对赌协议中约定的“挂牌上市”是否应理解为新三板挂牌？

《协议书》中约定的“挂牌上市”应理解为新三板挂牌。首先，增资扩股协议关于回购的条款已被废止，该协议与三方协议书在缔约目的、签订主体等方面均存在差异，故两份协议各自相互独立，不能做统一理解；其次，吉芬股份公司审议通过新三板挂牌的相关议案时，九江九鼎中心作为股东表示同意且在决议上加盖公章。因双方均认可吉芬股份公司不可能同时A股上市和新三板挂牌，故九江九鼎中心作为投资公司，同时作为吉芬股份公司股东，在同意新三板挂牌申请后，应明确知晓吉芬股份公司不能在A股上市的后果。此外，如果将“挂牌上市”理解为A股上市这一确定不会发生的情形，对回购义务人谢某而言，有违公平及诚信原则。现吉芬股份公司已在新三板挂牌，故九江九鼎中心主张的回购条件未成就，其关于谢某履行回购义务并支付回购款、违约金的诉讼请求无事实依据。

一审法院判决结果：

驳回九江九鼎中心的诉讼请求。

二审法院观点

本院认为，关于公司股票交易方式的表述因股票交易场所不同而有所区别：（1）申请公司股票在上海证券交易所或者深圳证券交易所交易，可以表述为上市或者挂牌上市；（2）申请公司股票在新三板市场交易，则表述为挂牌，通常不表述为上市或者挂牌上市。

涉案四份协议是协议各方当事人投融资过程中做出的系列法律行为，协议之间具有一定启承性。第一，结合涉案四份协议的约定及当事人陈述，双方投资法律关系建立之初签订的《增资扩股协议》之目的在于A股上市，《补充合同》作为《增资扩股协议》的从合同，其签订指向亦应与主合同一致；第二，其后的《废止协议》与《协议书》同日分别单独签订，改变了《补充合同》关于回购义务承担主体的约定，但其中的回购触发条件形式上未作调整；第三，涉案四份协议均未有关于九江九鼎中心同意吉芬股份公司新三板挂牌即为放弃该公司A股上市的意思表示或约定；第四，就双方关于《废止协议》及《协议书》的签订背景及原因，较之谢某，九江九鼎中心的解释更为充分合理。故本院认定，就合同签订而言，涉案四份协议具有一定延续性，《废止协议》主要旨在确保吉芬股份公司新三板挂牌，而《协议书》则更着重于保障九江九鼎中心回购权的实现。同时，就涉案四份协议的约定内容而言，未有指向九江九鼎中心同意吉芬股份公司新三板挂牌即表示其放弃对该公司A股上市不能时的回购权的约定。一审法院关于相关协议相互独立，不能做统一理解的认定，未充分考量协议之间的签订过程和条款关系，本院依法予以纠正。

《协议书》约定的“提交发行上市申报材料并获受理”以及“完成挂牌上市”均指向吉芬股份公司A股上市。谢某关于《协议书》约定的股份回购条件包括新三板挂牌的答辩意见，缺乏法律依据且与协议约定的真实意思有所不符，违背当事人在本案所涉投融资事项中的整体合同目的及相关案件事实，本院不予采纳。一审法院关于《协议书》约定的股份回购条件应理解为新三板挂牌的判定，未能结合资本市场投资领域的法律关系特性，以及全案案情综合予以认定和考量，本院依法予以纠正。

二审法院判决结果：

一、撤销一审判决;