漫谈建设工程价款优先受偿权的破产适用

2006年3月，安徽天宇化工有限公司（以下简称“安徽天宇”）与通州建总集团有限公司（以下简称“通州建总”）签订了一份《建设工程施工合同》，安徽天宇将其厂区一期工程生产厂区的土建、安装工程发包给通州建总承建，合同约定，开工日期：暂定2006年4月28日(以实际开工报告为准)，竣工日期：2007年3月1日，合同工期总日历天数300天。发包方不按合同约定支付工程款，双方未达成延期付款协议，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。后双方又签订一份《合同补充协议》，对支付工程款又做了新的约定，并约定厂区工期为113天，生活区工期为266天。

2006年5月23日，监理公司下达开工令，通州建总遂组织施工，2007年安徽天宇厂区的厂房等主体工程完工。后因安徽天宇未按合同约定支付工程款，致使工程停工，该工程至今未竣工。2011年7月30日，双方在仲裁期间达成和解协议，约定如处置安徽天宇土地及建筑物偿债时，通州建总的工程款可优先受偿。

后安徽天宇因不能清偿到期债务，江苏宏远建设集团有限公司向安徽省滁州市中级人民法院申请安徽天宇破产还债。安徽省滁州市中级人民法院于2011年8月26日作出(2011)滁民二破字第00001号民事裁定，裁定受理破产申请。2011年10月10日，通州建总公司向安徽天宇破产管理人申报债权并主张对该工程享有优先受偿权。2013年7月19日，安徽省滁州市中级人民法院作出（2011）滁民二破字第00001-2号民事裁定，宣告安徽天宇破产。通州建总于2013年8月27日提起诉讼，请求确认其债权享有优先受偿权。

符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。

别除权是法定优先权在破产阶段的延续，而建设工程价款优先受偿权就是一种法定优先权。该如何在破产程序中行使建设工程价款优先受偿权，以有效解决工程款拖欠问题，促进建筑业健康有序发展一直是法律实务的症结点。上述指导案例对建设工程在破产程序中确定别除权尚属首次，对司法实践中处理建设工程价款优先受偿权在破产法中的应用具有典型的指导和借鉴意义。下文围绕与裁判要点相关的问题逐一解析：

建设工程价款优先权制度始于《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第二百八十六条之规定，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释[2002]16号】（以下简称“批复”）第一条进一步明确了建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。尽管前述规定对解决实务中建设工程价款优先受偿问题起到了一定规范作用，但也并不尽善尽美。如对于建设工程价款优先受偿权的性质问题一直未有定论，尚存在着留置权说、抵押权说，法定优先权说三种争议。

本文沿用主流观点，认为建设工程价款优先受偿权属于一种法定优先权。一方面，《中华人民共和国物权法》（以下简称“物权法”）第二百三十条及《中华人民共和国担保法》（以下简称“担保法”）第八十二条均明确规定留置权的标的物仅限于动产，且以对标的物的实际占有为成立和存续的前提条件，即一旦权利人丧失占有，留置权随之消灭;而建设工程价款优先受偿权的客体是建设工程，属于不动产，且实践中承包人并不实际占有建设工程，其在建设工程交付发包人后依然享有优先受偿权，故建设工程价款优先受偿权不应界定为留置权。另一方面，根据《担保法》第四十一条、《物权法》第一百八十七条之规定，不动产抵押须登记才生效，而《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权，并不以登记作为必要成立条件，显然也不应将其归属于抵押权。 

因此，根据《合同法》及相关司法解释，建设工程价款优先受偿权是承包人基于法律规定而就建设工程折价或者拍卖的价款直接享有的优先受偿权利，无须以承包人的实际占有为前提，亦无须对建设工程进行抵押登记。从立法目的来看，其价值追求在于解决我国社会房地产行业中的工程款拖欠问题，保障农民工利益，即破除债权的平等性，优先保护弱势利益，故将其认定为法定优先权更加适宜。

在我国现行破产法律条文中，并未明确“别除权”之概念。司法实践中适用别除权的主要法律依据是《企业破产法》第一百零九条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”根据该条款知悉，别除权实际上是民法上担保物权或对特定财产享有的法定优先权在破产程序上的折射与延续，其权利基础除担保物权外，还包括建设工程价款优先受偿权等其他法定优先权，故建设工程价款优先受偿权在破产程序中体现为别除权。这点结合《民事案件案由规定》【法发[2008]11号】“别除权纠纷案由”及前述指导案例可得到有力的佐证和解释。

（一）权利申报

《企业破产法》第四十八条规定，除债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金外，债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。《企业破产法》第五十六条规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利”。根据上述条款规定，破产程序中建设工程价款优先受偿权（即别除权）不属于非申报的债权范围，必须在债权申报期限内和其他债权人一样及时向管理人申报债权。若建设工程债权人未能在法定期限内申报的，则视为放弃优先受偿权，即其所主张的债权会丧失优先性，将作为普通债权处理。

（二）权利审查

1、建设工程价款优先受偿权的主体范围

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建工司法解释二”）第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有《合同法》第二百八十六条确立的“建设工程价款优先受偿权”，而根据《合同法》第二百六十九条“建筑工程合同定义”，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。由此看来，建筑工程的承包人应该包括勘察人、设计人及施工人，该三类主体均享有优先受偿权。而在实务中，就建设工程价款优先受偿权的主体范围之界定颇有争议。新发布的《民法典》第八百零七条基本保留了《合同法》第二百八十六条的表述，仍未明确界定享有优先受偿权的承包人范围。

本文认为，应将勘察人、设计人排除在建设工程价款优先受偿权的主体范围之外，仅限定为施工承包人。理由是：（1）合同法第二百八十六条规定享有优先受偿权的是承包人的“工程价款”，而第二百七十四条和第二百八十条关于勘察、设计报酬的用语为“费用”；（2）勘察、设计工作往往在工程开始施工前已完成，若发包人未按时支付费用，勘察人和设计人可采取停止工作的途径要求发包人支付报酬，则其合同议价能力较强，发包人的违约风险较小，而工程施工承包人通常在工程竣工验收合格后方可全部或部分实现自身债权，合同议价能力较弱，发包人的违约风险较大。（3）《建工司法解释二》第十七条要求优先受偿权的权利主体须与发包人存在直接的施工合同关系，故与发包人具有建设工程勘察合同、建设工程设计合同法律关系的勘查、设计人不享有优先受偿权。（4）建设工程是施工承包人劳动物化的结果，其涉及众多劳动者的生存利益；而勘察人、设计人提供的成果文件为勘察报告、设计图纸，针对特定的工程而言，既不能折价亦不能拍卖，且其本身不属于低收入群体。故结合建设工程价款优先受偿权制度之保护社会弱势群体的立法目的，建设工程价款优先受偿权主体不包括建设工程的勘察、设计人。

另外，分包人及实际施工人有条件地享有建设工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建工司法解释一》)第二十六条规定，建设工程施工合同被认定无效后，实际施工人即一般指违法转包承包方、违法分包承包人、挂靠承包人、无资质承包人等可突破合同相对性，享有直接向发包人主张工程价款的权利，但该条款并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。而在司法实务中，为规避违法分包、挂靠等乱象，大多数人民法院也认定实际施工人在欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权。当分包人和实际施工人完成了其与发包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，只要工程款数额能够确定且不违反法律规定,施工人的优先权即受法律保护，发包人不得以建设工程施工合同无效为由主张施工人对工程价款不享有优先受偿权。故对于建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格,可依据《建设工程司法解释一》第二条规定，参照施工合同计算工程价款，并允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张优先受偿权。实际上这样亦符合《合同法》第二百八十六条之立法目的。

2、建设工程价款优先受偿权的行使客体

根据物权法相关规定，我国实行“房地一起主义”，导致建设工程价值变现时，要将建设工程与土地使用权一并处分，但承包人能否就土地使用权的变现价值享有优先受偿权，尚存争议。

结合合同法第二百八十六条之立法背景来分析，建设工程价款优先受偿权制度的确定是因承包人在整个建设工程施工过程中，将自己的建筑材料和劳动价值等物化在建设工程中，其所投入标的物的所有权已和在建工程不可分割，故赋予其基于所有权转化而对建设工程享有优先受偿的权利。同时根据《批复》第三条规定，建设工程价款优先权受偿范围为承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，即承包人就其投入的资金和劳动而致使建设工程增值部分享有优先受偿权，而建设工程所占用的建设用地使用权属发包人所有，承包人对此并无任何投入，不存在增值贡献。因此，建设工程价款优先受偿权的客体不及于建设工程所占用的建设用地使用权，仅限建设工程本身。

进一步而言，建设工程价值变现时，虽需将建设工程和建设用地使用权一并处分，但在处分时应区分建设工程本身价值和建设用地使用权的价值。建设工程价款优先受偿权仅限于建设工程的价值部分，对建设用地使用权部分并不享有优先受偿权。因此，在建设工程和土地使用权一同变现后，承包人的优先受偿部分应当扣除土地使用权部分的价款，如果建设工程部分变现价值无法满足其建设工程款债权，则其剩余工程款债权应作为普通债权，仅能同债务人的其他债权人对土地使用权价值部分平等受偿。

3、建设工程价款优先受偿权的行使期限

《合同法》第二百八十六条未明确规定建设工程价款优先受偿权的行使期限及起算点，而优先受偿权的起算时间是影响承包人能否最终实现这一法定优先权的关键因素。《批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但实践中由于工程建设周期长，影响因素多，合同约定竣工日期往往与实际竣工日期不一致；工程竣工后结算周期一般也长达数月甚至数年，承包人很容易错过优先受偿权的行使期限。且建设工程领域还存在着些许合同无效或者工程未完工而中途解除合同等非正常履约情形，这导致如何判定优先受偿权的起算点成为实务中的难点。为解决这一问题，《建设工程司法解释二》第二十二条将行使期限的起算点从《批复》规定的建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日，修正为“自发包人应当给付建设工程价款之日”。

但如何确定发包人应付工程款之日，又成为新的争议点。最高法的倾向性司法观点认为,在认定该优先受偿权的行使期限时，应当遵循案件的客观事实，尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能 。故在判定优先受偿权的行使期间起算点时，应以保障施工承包人工程价款优先受偿的立法目的为出发点，在尊重当事人意思自治的基础上，根据不同案件中案涉工程的完成情况及建设工程施工合同、往来函件等相关有效约定予以具体分析。如下：

（1）合同尚未解除或终止履行时，工程款应付日的认定

① 如果当事人对于工程价款支付时间有约定的，则应充分尊重当事人意思表示，按照当事人约定处理。

② 对于当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，确定建设工程价款给付日的，应同时具备以下两个条件：工程价款债权成立且数额具体明确；清偿期届满付款条件已成就。如已验收合格竣工交付但尚未结算的，工程量能够确定的，以建设工程交付之日为应付款时间；而已竣工但尚未交付，工程量可以确定的，以承包人主张工程款的时间作为优先受偿权的起算时间为宜。如果双方对工程价款或工程量有争议，向司法机关或仲裁机构主张权利，经人民法院及仲裁机构确认发包人欠付承包人工程款的，应付款之日则为当事人提起诉讼或仲裁之日。

（2）合同解除或终止履行时，工程款应付日的认定

无论是已竣工交付的建设工程，还是尚未完工的建设工程，合同解除或终止前/后，若双方对工程价款给付时间有约定的，遵从约定；若无约定或约定不明的，因合同解除或终止时，承包人施工的工程量及工程价款于此时能够确定，其主张工程价款优先受偿权的条件成就，因此行使工程价款优先受偿权的期限从合同解除或终止之日起计算符合实际。同上所述，若双方对工程款数额有争议，向司法机关或仲裁机构主张权利的，则以起诉日或申请仲裁日为工程款应付日。

（3）发包人破产时，承包人行使优先受偿权期限的起点

结合指导案例73号来看，对于未完工的建设工程，如果在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，或者如果在工程停工至法院受理破产申请前，双方签订的建设工程施工合同尚未解除或终止履行的，在法院受理破产申请后，破产管理人也未决定继续履行合同的，当合同解除或终止时已超过合同约定的竣工日期的，那么承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。

（三）权利清偿顺位

根据《企业破产法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三条之规定，在破产程序中，别除权的受偿顺序一般优先于破产费用、共益债务和其他破产债权。

《企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，职工债权作为第一顺序进行清偿，即其系一般优先权，仅针对破产财产优先于税收债权和普通债权等清偿。而根据《企业破产法》第一百三十二条规定，除债务人存在《企业破产法》第一百三十二条规定之特殊情形外，建设工程价款优先受偿权又优先于职工债权受偿。

另，根据《批复》第一条、第二条规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，但基于“生存利益至上”的考量，建设工程价款优先受偿权不能对抗已支付全部或大部分购房款的消费型购房款债权。在这里须注意的是，若是出于抵债而买房的，不应认定为消费者，其享有的债权不能优先于建设工程价款优先权而受偿。

据此，在破产程序中，债权受偿顺位如下：消费型购房款债权＞建设工程价款优先受偿权＞抵押权等担保物权＞破产费用≥共益债务＞职工债权＞税收债权＞普通破产债权。

破产程序中，建设工程价款优先受偿权的性质属于别除权。为有效实现工程款债权，依据《合同法》第二百八十六条，施工承包人享有建设工程价款别除权应依法申报债权并依照《企业破产法》规定的程序行使权利。值得注意的是，对于破产案件受理时双方均未履行完毕的建设工程施工合同，若管理人决定继续履行时，因履行合同发生的工程款债权属于共益债务范围，无需申报，由债务人财产随时清偿。