蒋阳兵 来源：资产界
作者：资产界专栏作者，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人 蒋阳兵
一、取回权的概念
取回权是指财产的权利人可以不依照破产程序，从由管理人占有、管理的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产之财产的权利。根据《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”取回权是破产法规定的一项权利，其基础是民法上的返还原物请求权。《民法典》第二百三十五条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。《企业破产法》中赋予债务人的相对人取回权，是对其物权这一绝对权的保护。
二、取回权的特征
取回权具有以下特征：1.取回权的标的物是债务人占有的不属于债务人所有的财产；2.取回权人对取回权的标的物享有所有权或者支配权；3.取回权不通过破产程序行使，但该权利行使的相对人是管理人；4.取回权的行使具有绝对性和无条件性。
三、取回权的特殊类型
《企业破产法》第三十九条规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”一般取回权的权利基础可能是所有权，也可能是基于质押权、留置权等特定的用益物权或担保物权，还可能是基于租赁合同、保管合同等特定的合同关系。但本条所规定的特殊取回权通常是指出卖人取回权。
从本条规定来看，出卖人取回权行使的要件是：（一）出卖人已经发运货物并且货物尚在运途中；（二）对于债务人的破产申请被受理时债务人尚未受领货物；（三）债务人尚未付价款或未付清全部价款。本规定的主要目的在于避免出卖人作为债权人进入债务人的破产程序，从而可能无法获得完全清偿或需要经过很长时间才能得到清偿，有违公平原则。但是，如果管理人可以支付全部价款以请求出卖人交付标的物，双方实现了各自的合同目的，自然应当予以支持。
四、取回权在重整期间的限制
《企业破产法》第七十六条规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”当债务人合法占有他人财产时，债务人进入了破产重整程序，则债务人可能在重整的生产经营期间需要使用到该财产，而且，在债务人重整成功后，债务人和取回权人所约定的条件成就时，取回权人依然可以取回该财产。即使债务人重整不成功，当债务人进入破产清算程序后，取回权人依然可以依照《企业破产法》第三十八条的规定取回该财产。因此，对于处于重整期间的债务人合法占有的他人财产，要求取回应当符合事先约定的条件。
五、取回权行使的特殊要求
最高人民法院《关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定》（二）第三十条规定，“债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据民法典第三百一十一条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：（一）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。”
在上海市高级人民法院审理西北电网有限公司诉华夏证券股份有限公司西安南大街证券营业部取回权纠纷一案中，最高人民法院还针对此个案专门作出最高人民法院《关于西北电网起诉华夏证券取回权一案有关情况的复函》（2010年12月21日，〔2010〕民二他字第44号）。复函明确“取回权作为破产法上的一项特殊权利，其基础是民法上的物的返还请求权。权利人向破产企业主张行使取回权的前提必须是其要求取回的标的物客观存在，只有在此基础上才可能通过取回权的行使获得标的物的返还。反之，权利人只能依据有关事实向破产企业主张赔偿损失。”
最高人民法院于2008年11月6日对海南省高级人民法院所作出的《关于长峰公司对一般结算账户上的资金能否行使取回权的问题请示的答复》（〔2008〕民二他字第33号）中亦称“你院（2010）琼民二终字第23号《关于长峰公司对一般结算账户上的资金能否行使取回权问题的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院审委会的第一种意见。根据货币所有与占有一致的原则，海南汇通国际信托投资公司对其占有的结算账户内资金享有所有权。海南汇通国际信托公司破产时，海南长丰有限公司可以申报债权，不享有所有权。”同时，最高人民法院《关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》（[2003]民二他字第14号）明确，董桂琴等50家商户与亚细亚五彩购物广场有限公司形成了委托收取销售货款的关系，现有证据不能证明五彩购物广场对所收取的货款开立专门账户加以管理，即五彩购物广场代收的货款没有特定化。由于货币作为动产的特殊属性，董桂琴等50家商户对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。
因此，在破产程序中对于实物的取回须以实物仍客观存在由债务人占有为前提。对于货币资金或实物变现后的资金则需要以“特定化”作为前提条件即，具意味着有独立性，不能混同。而在取回权标的物灭失或者毁损的情况下，取回权人只能追究债务人的违约责任或者侵权责任，并以违约责任或者侵权责任的债权人的身份向管理人申报普通债权。
【典型案例评析】
货物被处置后的价款具有特定性与独立性的，物权人可对相应价款行使取回权
——评广东佳明机器公司诉被告深圳市金宝龙实业公司取回权纠纷一案
【裁判要旨】
生效判决已经确认在被告未付清全部价款前，注塑机的所有权保留，原被告应当按照合同约定的内容履行。注塑机拍卖价款不因被告已支付部分价款而损害所有权的完整性。对于被拍卖的标的物价款仍具有独立性与特定性，原告可行使取回权取得拍卖价款。
【基本案情】
2018年5月7日，佛山市南海区人民法院（以下简称南海法院）依法作出（2017 ）粤0605民初18730号民事判决书，判决被告深圳市金宝龙实业有限公司（以下简称：金宝龙公司）向原告广东佳明机器有限公司（以下简称：佳明公司）支付2440000元及违约金，同时判决在所购的注塑机总款未付清之前，现存放在被告金宝龙公司处的伺服节能注塑机PD618-KX —台（机身编号：161200 ）、PD718-KX 一台（机身编号：16K380 ）、PD818-KX —台（机身编号：16K004 ）. PD1088-KX一台（机身编号：16A073 ）的所有权属于佳明公司，金宝龙公司不得转让、抵押或作其他非生产性用途。
上述民事判决于2018年7月24日发生法律效力，佳明公司于2018年9月7日向南海法院依法申请强制执行，执行案号为（2018）粤0605执13421号。
宝安区人民法院因申请执行人中融信融资担保有限公司与被执行人金宝龙公司、深圳市快鸿实业有限公司、深圳市联金新烽实业有限公司案件执行查封了上述财产，且拟进行拍卖处置。佳明公司过程中向宝安区人民法院提出执行异议，请求解除佳明公司保留所有权的上述四台注塑机的查封，停止变卖活动。宝安区人民法院以（2018）粤0306执异146号执行裁定、(2019)粤0306 执异20号执行裁定驳回佳明公司关于请求解封原告保留所有权的上述四台注塑机及停止对上述四台注塑机变卖活动的执行异议和执行异议申请。佳明公司不服提起执行异议之诉。
2019年08月20日，宝安区人民法院作出（2018）粤0306 民初15488号民事判决，以案涉注塑机已被司法拍卖成交为由，驳回佳明公司关于终止对上述四台注塑机执行、解除查封措施并返还注塑机给佳明公司的诉讼请求。
宝安法院在异议之诉审理期间再次裁定拍卖包括原告保留所有权的四台注塑机。2019年8月2日拍卖成交价1660260元，与其他一并拍卖的物品评估总价为2291800元，其中四台注塑机评估价为1621000元，折算佳明公司保留所有权的四台注塑机拍卖款应为1174309.04元。
2020年3月17日，宝安区人民法院裁定受理其他债权人对金宝龙公司的破产清算申请。佳明公司向管理人申报债权，并要求将上述四台注塑机全部拍卖得款全额返还给佳明公司，同时参与其他财产拍卖得款的分配。佳明公司已撤回对（2018）粤0306民初15488号民事判决的上诉，深圳市中级人民法院作出（2019 ）粤03民终28431号民事裁定，裁定准许佳明公司撤回前述上诉。
管理人就佳明公司关于返还拍卖款的请求未予同意。佳明公司遂提起本诉，请求金龙宝公司将属于佳明公司保留所有权的四台注塑机拍卖款项1174309.04元全额返回给佳明公司。在佳明公司提起本诉时，已拍卖的包括佳明公司保留所有权的四台注塑机的拍卖款1660260元，尚在宝安区人民法院处未分配。
【裁决】
2020年12月31日，宝安区人民法院作出（2020）粤0306民初24535号民事判决，判令金宝龙公司向佳明公司返还注塑机的对应拍卖款项1174309.04元。
【评析】
取回权的行使以标的物客观存在或变价款具有特定性与独立性为前提。上述四台注塑机的所有权已为生效判决所确认为佳明公司所有，相应的变价款项亦应归佳明公司所有。根据拍卖折价率，四台注塑机的对应拍卖款项为1174309.04元。在佳明公司提起诉讼请求行使取回权返还上述款项时，上述款项仍在执行法院宝安区人民法院处理。该款项尚未用于他用，具有特定性和独立性，可与金宝龙公司的其他财产相区别，具有行使取回权的现实基础。
根据修改后的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定》（二）第30条规定，债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据民法典第三百一十一条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：（一）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。如上述款项法院已经在执行案件中分配给了其他债权人或管理人推进破产程序，将上述款项用于支付破产费用、共益债务或进行了分配，则标的物所有权人不能再行使取回权，只能就其财产损失作为普通债权或共益债务清偿。
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