未及时通知不可抗力能否免责

根据已废止的《中华人民共和国合同法》第一百一十八条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”和刚颁布施行的《中华人民共和国民法典》第五百九十条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”的规定，发生不可抗力应该及时通知，并应当在合理期限内提供证明，可是法律并未规定如果未及时通知或者未通知，有什么法律后果，还能否免责。

上述问题其实可以拆解为以下几个问题：其一，不可抗力是否会根据类型、严重程度的不同而导致通知要求的差异；其二，如何界定“及时通知”，对于通知时限、通知形式、通知内容应做何种要求；其三，根据合同有无通知时限、通知形式、通知内容的约定是否会导致不同的裁判结果和适用规则；其四，未发函通知或未及时发函通知，开发商能否以不可抗力为由主张部分或全部免责。

一、不可抗力法律规定的条文理解

我们不难发现，全国人大常委会法工委的解释并没有对我们提出的相关问题定量、定性并对司法裁判提供详细的操作指引，这个时候我们只能求助于各地方高院的指导意见和地方规范性文件。

1、《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》“除当事人另有约定外，在适用法律时，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，按照以下规则处理：疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。当事人对于合同不能履行或者损失扩大有可归责事由的，应当依法承担相应责任。因疫情或者疫情防控措施不能履行合同义务，当事人主张其尽到及时通知义务的，应当承担相应举证责任。”

2、全国共有16个地方司法指导意见和文件，现将与本次问题相关且具有代表性的部分意见摘录如下：

（1）盐城市中院：《盐城市中级人民法院关于涉新冠肺炎疫情买卖合同纠纷案件审理指南》

“第七条 厘清疫情前后订立合同处理规则。疫情前订立的买卖合同，当事人提出疫情作为不可抗力或情势变更主张的，应予认真审查，依法认定其主张是否成立。疫情发生之前，当事人已发生违约行为的，不适用不可抗力免责条款；疫情原因致使合同迟延履行状态持续的，违约方及时通知对方的，对损失扩大部分可适当减轻责任。

疫情发生后订立的买卖合同，可以推定当事人在缔约时，对疫情这一特定事件及其变化和后果已有预判，原则上对当事人提出的不可抗力或情势变更主张不予支持。

第九条 适度放宽履行通知及证明义务要求。当事人以疫情影响主张不可抗力免责的，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定，及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并在合理期限内提供证明。审理中，对该条规定中的履行通知义务及证明义务要求不宜苛严，原则上当事人提交证据证明在合同履行期限届满前采取合理形式通知了对方，并在法庭辩论结束前提交了其住所地或合同履行地人民政府具体出台的疫情应对措施，即可视为其完成了举证责任。

第十二条 坚持公平原则认定损失负担。因疫情影响导致合同目的根本无法实现，合同解除而造成实际损失的，根据合同履行内容、履行期限、疫情影响程度及因果关系等，合理确定当事人负担损失比例。疫情发生后，一方当事人违约，但未及时履行通知义务，造成对方损失的，承担相应赔偿责任。当事人一方违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”

（2）四川高院：《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于涉新型冠状病毒感染肺炎疫情相关民事案件审理的法官会议纪要》

“4.在援用不可抗力免除或部分免除当事人违约责任时，应当注意以下问题：……

（4）当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当根据《合同法》第一百一十八条的规定及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人一方未能及时通知导致对方当事人损失的，应当承担相应的赔偿责任；当事人一方履行了及时通知义务，相对方未能及时采取措施导致损失扩大的，由相对方就其扩大的损失自行承担责任。”

（3）广西高院：《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》

“三、审理涉及新冠肺炎疫情案件中适用不可抗力规定应注意的问题

1.不可抗力的构成要件。不可抗力的构成应同时具备以下要件，即合同已成立、尚未履行完毕；发生了不能预见、不能避免且不能克服的客观情况；因客观情况的发生导致合同义务不能履行。

2.认定不可抗力的关键要素。判断当事人主张的不可抗力免责事由是否成立，不仅考虑疫情发生是否构成不可抗力，还要结合具体个案，考虑是否同时满足“不能预见、不能避免、不能克服”的要件以及债务人是否履行通知义务和举证义务。 

7.关于债务人通知义务和举证义务的认定。债务人提交证据证明其已经采取合法形式及时通知债权人，并在法庭调查结束前提交其住所地或合同履行地政府及有关部门实施疫情防控、应急措施的证据，应当视其已完成通知和证明义务。对于因执行政府及有关部门实施的疫情防控、应急措施而导致的合同履行不能，债务人应当提交政府及有关部门实施疫情防控及应急措施的相关文件作为证据；对于债务人是自然人的，因患新冠肺炎住院治疗的，病愈后应当提供住院证明、诊断证明、出院证明；被隔离留观的,应当提供相关的证明。

8.关于未及时或未尽通知义务的归责问题。债务人未及时履行通知义务或者未尽通知义务，债权人因此受到损失的，如果未及时履行通知义务或者未尽通知义务与债权人损失存在因果关系，债务人应对债权人损失承担责任。

（4）南京市中院：《南京市中级人民法院关于妥善审理涉新冠肺炎疫情房地产案件的若干意见》

“2．依法综合考量和处理合同解除问题。当事人以疫情形势、疫情防控为由认为房屋买卖、房屋租赁、建设工程合同等不能履行，请求解除合同的，应当审查疫情形势、疫情防控措施对合同实际履行的影响程度，并综合考虑合同的性质、期限、当事人是否存在迟延履行情况、当事人的主观状态、是否尽到通知义务、继续履行合同是否显失公平、是否会扩大损失等因素，合理认定是否应当适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条，或者最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条关于情势变更的规定。如适用情势变更相关规定的，应当严格履行相关审核程序。

3．综合考量疫情防控对当事人履行房屋买卖合同的影响。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、一百一十八条的规定，房屋买卖合同当事人确因疫情防控原因，未能按合同约定支付价款、办理贷款、申请过户、交付房屋的，在当事人尽到合理通知义务的情况下，可不视为违约。但上述情形消失后的合理期间内，当事人应当按合同约定继续履行。”

（5）上海高院：《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》

“问题4：涉新冠肺炎疫情的民商事案件，如何理解与适用《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定？

答：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定，因受疫情影响发生合同履行障碍时，债务人应基于诚实信用原则及时通知债权人，并在合理期限内提交发生不可抗力事实的证明。对于该条规定的通知义务和证明义务，实践中不宜作过高要求。”

（6）浙江高院民一庭：《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》

“4.当事人以不可抗力为由主张部分或者全部免除责任的，仍应提供证据证明其已尽到通知义务，以减轻可能给对方造成的损失。当事人违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”

（7）浙江高院民二庭：《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》

“5、因疫情影响导致不能履行合同的，是否免除全部责任？

因受疫情影响导致合同不能履行，构成不可抗力的，应当依照《合同法》第一百一十八条的规定，考量疫情对合同履行的影响程度，部分或全部免除不能履行方的责任。

因受疫情影响，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，合同解除后，人民法院应当按照公平原则，合理确定各方的损失承担比例。

当事人一方因疫情影响无法继续履行合同的，应当及时通知对方，以减轻给对方造成的损失。当事人一方违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

考虑到疫情防控期间出现的快递停运、人员无法外出等实际问题，在考量通知的真实性、及时性和有效性时，应当认可以短信、微信、电子邮件等现代化通讯手段形成的通知效力。”

（8）湖北省高院：《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》

“四、涉及新型冠状病毒肺炎疫情的商事案件，如何适用《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定?

答：《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。根据该条规定，应当由债务人通知债权人，并在合理期限内提交发生不可抗力事实的证明。全省各级法院在审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件时，对该条规定的通知义务及证明义务不应作过高要求，只要债务人提交证据证明其采取合法形式通知了债权人，并在法庭调查结束前提交了其住所地或合同履行地人民政府具体出台的疫情应对措施，即可视为其完成了该条规定的通知和证明义务。”

（9）深圳中院：《深圳市中级人民法院关于房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引》

“18、第十八条旨在明确买受人在因房地产调控政策影响而不能继续履行合同情况下的通知义务。

《合同法》第六十条第二款明确规定了当事人在合同履行中依诚信原则所担负的通知等附随义务，同时参照《合同法》第一百一十八条关于因不可抗力不能履行合同的应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失的规定，我们认为，在房地产调控政策实施后，履约能力受到影响的当事人一方负有及时通知对方的义务。本条规定买受人在履约能力受房地产调控政策影响的情况下，负有及时通知对方的义务，该规定有利于督促买受人及时与出卖人就履约障碍进行磋商，也有利于避免损失的扩大。”

3、对债务人违反不可抗力通知义务和证据提供义务的法律后果，可以看出各地高院存在不同观点。从通知义务、举证义务的要求及未及时通知的归责两大方面来分类大体可分为三类：

其一，从宽派。以江苏盐城中院、广西高院、上海高院、湖北高院为代表，该些法院大致都表达了对于不可抗力规定的通知义务和证明义务，实践中不宜作过高要求，那什么是最低要求呢？主要从通知时限、通知形式、通知内容三方面来把握，原则上当事人提交证据证明在合同履行期限届满前采取合理形式通知了对方，并在法庭辩论结束前提交了其住所地或合同履行地人民政府具体出台的疫情应对措施，即可视为其完成了举证责任，通知的合理形式也因根据实际情况予以认定，如交通管制、邮局未营业等客观情况导致当事人无法通过快递送达书面通知的，则通过电话、微信、公告等方式予以送达的也应该予以认定为有效送达。

疫情发生后，债务人未及时履行通知义务或者未尽通知义务，债权人因此受到损失的，如果未及时履行通知义务或者未尽通知义务与债权人损失存在因果关系，债务人应对债权人损失承担责任。当事人一方违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿；

其二，从严派。以北京二中院为代表，该法院没有表态什么时候通知算及时，但他们认为通知义务和提供证据义务是债务人基于诚实信用原则产生的附随义务，债务人必须履行该义务，否则，要承担相应的责任。浙江高院则认为当事人以不可抗力为由主张部分或者全部免除责任的，仍应提供证据证明其已尽到通知义务，以减轻可能给对方造成的损失。当事人违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，浙江高院似乎将通知义务的履行作为当事人以不可抗力为由主张免责需要证明的要件事实，要求债务人证明其已尽到通知义务，从认定上来看更为严格；

其三，折中派。内蒙高院认为适用不可抗力条款时要兼顾各方当事人的利益，考虑不能履行义务的一方在受疫情影响后是否及时将自身履行能力通知另一方，另一方是否采取措施防止损失扩大等因素，综合判断各方当事人承担责任的比例，避免简单机械适用。看来内蒙高院认为是否履行通知义务影响的是承担责任的比例，或者说免责范围，并未泾渭分明的采取“一刀切”。

 有了各高院的指导意见，我们再看看法官对相关精神的理解和具体案件中的落实情况。

① 【审理法院】：兰州市中级人民法院

在张永斌与甘肃兰怡房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案中，法院认为：“兰怡·幸福里”商住小区的煤气安装工程没有按期完工，系兰州市政府实施“蓝天工程”和解决道路拥堵问题客观上使兰怡公司的施工受到了一定的影响，是其不能按期交房的因素之一。兰怡公司对兰州市政府的上述行政行为无法预见、亦无法避免，应属不可抗力。对此，兰怡公司根据《商品房买卖合同》约定不应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第118条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。本案中，兰怡公司应当将其遭遇的上述不可抗力行为告知业主，但兰怡公司并没有按照合同约定在60日内履行告知义务，故应承担相应的民事责任，以35%的民事责任为宜。[1]

② 【审理法院】：湖南省株洲市中级人民法院

在陈中明、张丽华与茶陵县朝阳房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案中，法院认为：朝阳房产公司延期交房系政府拓宽紫阳街道路所致，属于合同法第一百一十七条规定的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况即构成不可抗力，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。根据合同法第一百一十八条的规定，朝阳房产公司在发生不可抗力事件后并未尽到及时通知义务，具有相应的过错。一审结合不可抗力因素、被上诉人未尽通知义务的过错、公平合理原则，判令被上诉人朝阳房产公司承担迟延交房的违约金计算三个月并无不当。[2]

③ 【审理法院】：广东省韶关市中级人民法院

在韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫建设工程分包合同纠纷一案中，一审法院认为：“本案具体情况，造成唐山童误工、误机的原因在于韶关市钜隆房产有限公司施工工地的地质原因，实际地质概况与地质勘察的资料相差过大，需要更改桩基础的类型，属于法律意义上的“不可抗力”情形。因韶关市钜隆房产有限公司在唐山童进场施工后，未尽到及时通知义务以减轻可能对唐山童造成的损失，故韶关市钜隆房产有限公司对唐山童的误工损失应当承担部分赔偿责任。至于损失的具体数额，因唐山童未申请对其施工期间的误工、误机费进行鉴定，该院参照合同的报酬及履行情况，酌情确定为人民币130万元。”虽然二审法院认为“因唐山童提供的证据不足以证实其误工、误机的天数和损失的具体数额”重新调整认定天数并确认赔偿金额为40万元，但最终是支持通知义务方承担部分赔偿责任的。[3]

④ 【审理法院】：广东省高级人民法院

在谢新明与佛山市南海区狮山豪政骨角加工厂买卖合同纠纷一案中，法院认为：从本案查明的事实可知，谢新明在2013年11月份就知道其租用的生产场地将被征收，但其主张于2014年9月份通知豪政厂因征地而不能继续履行合同，而豪政厂则主张2014年9月份时谢新明不但没有通知其征地情况，而且直接违约，可见谢新明在2014年9月份停止履行合同之前并无提前将因征地而致不能继续履行合同的情况通知豪政厂，让豪政厂有足够的时间作出合理的安排以减少损失。因谢新明在知道征地事宜之后应当按照《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定以及遵循诚实信用原则，履行及时通知的义务，但其并没有及时提前通知豪政厂，故其对此应承担相应的违约责任，即虽然发生不可抗力的情形，但不能全部免除其不能履行合同的责任。谢新明主张因征地构成不可抗力而全部免责，对其中不合理部分，本院不予支持。[4]

⑤ 【审理法院】：湖北省武汉市中级人民法院

在刘笑凡、武汉中大十里房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案中，法院认为：关于本案是否应适用不可抗力的问题。刘笑凡主张武汉中大十里房地产开发有限公司未在发生新冠疫情后30日内通知刘笑凡，故不应适用不可抗力。本院认为，武汉中大十里房地产开发有限公司在疫情期间于2020年3月14日发布延期交房公告，虽然未严格按照合同的约定，但未违反法律规定，未在30日内通知亦未对刘笑凡产生实质性影响。因此，刘笑凡的该主张没有法律依据，本院不予支持。[5]

⑥ 【审理法院】：北京市高级人民法院

在吐鲁番市天盛和食品饮料有限公司与国家体育总局训练局合同纠纷一案中，法院认为：本案中，训练局的履约行为明确属于国管办（2013）59号文件所调整规范之列，故训练局一方因文件规定而不能继续履行合同，应当及时通知天盛和公司以减轻可能造成的损失。国管办（2013）59号文件于2013年3月18日公布，训练局于5月10日仍向天盛和公司发函要求支付第二年度的赞助费，直至6月25日才正式函告天盛和公司，建议调整授权称号。故训练局的履约行为存在过错，训练局除应当向天盛和公司退还2013年度的赞助费150万元，还应赔偿因迟延通知而给天盛和公司造成的损失。[6]

⑦ 【审理法院】：广东省湛江市中级人民法院

在吴川市森茂房产开发有限公司、林康志商品房预售合同纠纷一案中，二审法院认为：“根据合同约定，森茂公司因不可抗力不能履行合同的，应当在不可抗力发生之日起30日内告知林康志、林薇，才能据实延期交房。同样，出现《补充协议》第六条约定的特殊原因时，森茂公司也应及时告知林康志、林薇，才能据实延期交房。但是森茂公司没有提供任何证据证明其已经履行了告知义务，故森茂公司也不能据此免责。”[7]

⑧ 【审理法院】：山西省高级人民法院

在吴华垦公司与伦达公司合同纠纷一案中，法院认为：华垦公司并未举证证明通知伦达公司因非典不能履行合同（也未提供证明），且“非典”期间并未封锁交通、限制货物交易，故对华垦公司主张“非典”是不可抗力事件，应予免责，本院不予采信。华垦公司应承担逾期供货违约金。[8]

⑨ 【审理法院】：广东省中山市中级人民法院

在林桂斌等诉中山中国国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案中，法院认为：本案中，双方当事人签订旅游合同时，不可预见景区降大雪封山，因此，景区降雪封山属于不可抗力。但因旅行社未履行告知义务，旅行社的行为构成违约，其免责理由不能成立。其一、旅行社的行为违反了合同约定。双方当事人在合同中已明确约定，旅行社在发现不可抗力事项后有及时告知原告的义务。根据旅行社陈述可知，其委托的地陪旅行社对景区实际在原告出发前五天已因雪封闭的情形亦早已知悉，故旅行社应了解该景区无法游览的情况，并应在出发前与原告重新协商行程。但旅行社实际疏于履行合同义务，损害了游客及时知情并对行程进行重新规划与选择的权利。其二、旅行社未告知不可抗力事项，违反了法律规定。合同法第六十条第二款规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在旅游合同中，确保游客能按既定的线路、时间游览是旅行社主要义务，为实现这一合同目的，旅行社应当在旅游出发前对目的景区的相关信息进行充分的了解和掌握，尤其应当密切关注可能对行程产生影响的气象变化及其他自然现象。因此，根据旅游合同的特点，即使双方当事人在合同中没有约定，旅行社也应向游客履行通知义务。综上，被告因出发前未告知原告景区大雪封山的事实，其行为构成违约，其主张不可抗力免责的抗辩理由不能成立。[9]

⑩ 【审理法院】：江苏省无锡市中级人民法院

在无锡舒心假期旅行社有限公司诉无锡宝原体育用品商贸有限公司旅游合同纠纷一案中，法院认为：本案中，双方签订的旅游合同中约定：“双方因不可抗力原因不能履行合同的，不承担赔偿责任，但应及时通知对方，并提供有效证明材料；非双方的责任导致双方损失的，各自承担责任。”该约定绝对免除了旅行社的赔偿责任，是旅行社一方为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方进行协商的条款，应认定为格式条款，而该条款免除了旅行社的责任，应认定为无效。旅行社不能依据上述约定主张免责。

本案中旅行社是否应承担违约责任，应按照我国合同法第一百一十八条的规定进行审查。机场跑道施工飞机无法起降，故机场跑道施工应视为不可抗力。东航8月20日发出内部明电通知因机场路道施工原张家界-无锡航班变更为张家界至南京，虽然该通知并不是直接发给旅行社，但依据现今的通讯条件，旅行社在当天就接到该通知并告知宝原公司，客观上并不存在障碍，况且旅行社在8月22日即接到通知，而其在8月24日才告知宝原公司，致使宝原公司难以作出其他选择，应认定旅行社未履行及时通知义务。旅行社未尽及时通知义务，应对宝原公司由此产生的损失予以赔偿。[10]

⑪ 【审理法院】：山东省泰安市岱岳区人民法院

在张某芳与泰安新兴保达置业有限公司商品房预售合同纠纷一案中，法院认为：根据合同约定，泰安公司应当在商品房交付使用后720日内，即2017年5月21日前保证办理商品房所有权转移登记，由于泰安公司原因，至2018年5月21日办理完毕涉案房产所在楼栋不动产证，涉案房产才具备了办理不动产所有权转移登记的条件，因此被告应当自2017年5月22日起承担延期办证的违约责任。关于泰安辩称的导致所有权登记办证延期是不可抗力及防火规范变更等因素造成的，不应承担违约责任，其主张免责期限自2017年2月12日至2017年8月1日。本院认为，泰安公司未提交证据证实其依据商品房预售合同在不可抗力结束之日起60日内向张某芳提供证明，故对泰安公司的上述辩称不予采信。[11]

（1）支持开发商免责的裁判路径（4案支持部分免责，1案支持全部免责）：

   第一，未按合同约定通知不可抗力，属于违约，故应承担相应的民事责任，见案例①②。暗含的裁判理念“是否公平”，两案中的不可抗力为政府行政行为，行政行为若不通知，业主无从知晓，故而如果可以免除开发商的通知义务，对于业主来说不公平，会导致利益失衡。

第二，未尽到及时通知义务以减轻可能对当事人造成的损失，应当承担部分赔偿责任。至于损失的具体数额，因未鉴定，酌情确定通知义务方承担部分赔偿责任的，见案例③④。该案例中法院从实际损失无法确定的角度酌定承担部分责任。

第三，虽然违反合同约定，但未违反法律规定，对业主未产生实质性影响（潜台词是没有造成实际损失或导致额外损失），见案例⑤。从该案中可以看出湖北的武汉中院确实是根据指导意见对通知义务和证据认定方面作出了从宽认定。

（2）不支持开发商免责的裁判路径：

开发商无证据证明其已尽到了通知义务和提供证据的义务，不能主张免责，应承担违约赔偿的责任，见案例⑥-⑪。