万字实操手册：共益债投资业务

共益债务是在破产程序中为债权人、债务人的共同利益所负担的债务。所以，共益债投资能够最大化破产财产价值的同时，深度参与破产企业重整、债务重组、不良资产经营等工作，不仅可以有效化解内生不良，在传统投后处置的基础上，化废为宝，变被动处置为主动投资，而且还能够在在资产荒的市场环境中，发掘特殊机会投资领域，寻找适合的投资模式，为未来的投资补充新的投资方向，储备资产。

一、共益债与其他权益区别

在我国《企业破产法》2006年修订时，将共益债务与破产费用进行分离，考虑到二者均是为债权人的共同利益而负担且均由债务人财产随时清偿，清偿顺序均优先于大部分破产债权。为更好的厘清共益债范围，对破产费用、破产债权和共益债进行对比分析如下：

二、共益债范围的界定

（一）发生内容的界定

根据《中华人民共和国企业破产法》（下称“《企业破产法》”）第42条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（三）》（下称“《破产法司法解释二》”“《破产法司法解释三》”）、相关司法判例的梳理，能够列入共益债务的主要如下：（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；（3）因债务人不当得利所产生的债务；（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（6）债务人财产致人损害所产生的债务；（7）因分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务；（8）因撤销不合理价格交易，债务人应返还受让人已支付价款所产生的债务；（9）破产申请受理后，债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，因原权利人无法取回该财产，导致原权利人损害产生的债务；或原权利人依法追回转让财产，第三人已支付对价而产生的债务；（10）破产申请受理后，债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金已经交付给债务人或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分，导致权利人损害产生的债务；（11）出卖人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，并依据企业破产法规定要求买受人向其交付买卖标的物的，买受人依法履行合同义务并将买卖标的物交付出卖人管理人后，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿；（12）买受人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务；（13）买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人依据企业破产法规定主张取回买卖标的物的，取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人;对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，作为共益债务清偿。除上述已经在司法实践中确定的共益债务外，还有如下类型：

1、再融资为共益债务

《破产法》第42条第4项规定，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务属于共益债务。由此破产过程中基于业务开展进行的借款应属共益债务。典型案例为：广东省高院在（2014）粤高法民二破终字第2号民事判决书（深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司破产债权确认纠纷案）中认为，案涉借款经由管理人确认且约定用于继续营业而支出的费用，系为维护全体权利人和破产财产利益而发生，属于破产法第42条第4项规定的情形，应当认定为共益债务。

2、租赁合同中的预付租金义务

在（2016）最高法民他93号答复函（[2017]湘民再461号判决书）《关于破产企业签订的未履行完毕的租赁合同纠纷法律适用问题的请示》中亦明确了租赁合同中预付租金义务属于共益债务：“租赁合同如判解除，则预付租金构成不当得利应依法返还，根据《中华人民共和国企业破产法》第42条第三项的规定，该不当得利返还债务应作为共益债务，由破产企业财产中随时返还。”

3、可以纳入共益债的其他费用

一是大额诉讼费用。如“创成系四公司实质合并重整案”（[2016]粤13民破1、2、3、4号），明确将“为正确确认破产债权而产生的大额诉讼费用”纳入共益债务的范围。

二是中介服务费。《审理企业重整案件的工作指引（试行）》（深中法发〔2019〕3号）中明确，自行管理的债务人聘请法律顾问、财务顾问等社会中介机构提供重整所必需的中介服务的费用，在满足条件的情况下可列入共益债务。

三是其他费用。《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》中明确，其他使债务人财产收益的目的借款，同样可以作为共益债进行确定。

4、转清算后的共益债认定

《企业破产法》第93条规定，人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。因此在重整转清算前投资人所受的清偿仍然有效；为避免共益债投资风险，可在重整计划中明确转清算后的赔偿顺序，对于共益债未受清偿部分，在破产清算阶段，明确共益债权优先于职工债权、税款债权、普通债权受偿；但不得优先于设立担保的债权以及建设工程优先债权受偿。同时，为共益债借款设定的担保仍然有效，如已设定担保物权的，则依法享有优先受偿权。

（二）发生区间的界定

2019年出台并于2020年修正的《最高人民法院<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）（2020修正）》第二条规定“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照民法典第四百一十四条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。”

1、起始时间限定

破产程序开始后，相关主体可以向法院提出重整，重整期间为法院裁定重整之日到重整程序终止。相关法条规定为《企业破产法》第42条“共益债务产生于人民法院受理破产申请后”；
第70条“债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整”；第72条“自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间”。

相关司法判例为江志明、浙江多乐佳实业有限公司普通破产债权确认纠纷案（[2020]浙10民终1679号），法院意见为，共益债务是在破产程序进行中产生，重整计划是在破产重整程序终结后执行，该计划执行期间所产生的债务不属于在破产程序进行中发生，因此，该期间所产生的债务也不属于共益债务。

2、例外突破情况

根据《企业破产法》第42条的规定，在法院审查裁定受理企业破产申请之前，即便是因预重整而发生的续建借款也无法按照共益债受偿。但各地法院对于预重整阶段的续建融资的认定也逐渐放宽和明朗。例如，青岛中院2020年公布的《破产案件预重整操作指引（试行）》以及深圳中院2019年出台的《审理企业重整案件的工作指引（试行）》均规定“在预重整期间，债务人因持续经营需要，经法院批准，可以对外借款。受理重整申请后，该借款可参照《企业破产法》第四十二条第（四）项的规定清偿。”可见，虽然预重整阶段的续建借款无法作为共益债优先受偿，但为解决融资困境、降低融资风险，司法实践实际已提前了共益债务的认定期限。

3、终止时间认定

《企业破产法》第86条“自重整计划通过之日起十日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告”。重整计划被批准裁定后，债务人将回归到自主经营的状态，为了实现重整计划执行完毕后的正常经营，债务人在重整计划执行期间将重新开展各类生产经营活动，在此期间所负债务的便不再是共益债务。如[2020]浙10民终1604号，法院认为，“法律规定的共益债务，是指为全体债权人的共同利益所负的债务。因此，……破产后债务人继续营业所产生的债务并非全都是共益债务。买卖合同债务不具有上述继续营业必须开支及增加偿债能力以保障全体债权人利益的作用，不能认定为共益债务。另外，共益债务是在破产程序进行中产生，重整计划是在破产重整程序终止后执行，后续在重整计划执行期间债务人新发生的债务，只是债务人经营管理中新发生的一般性债务，并非出于为了全体债权人利益的目的，因此，该期间所产生的债务应当不属于共益债务”。[2020]鲁1325民初6031号，山东省费县人民法院认为，“借款发生在破产重整程序终止后，相应的借款不属于共益债务”。

（三）法定程序的要求

1、债权人会议/债权人委员会确认

《企业破产法》第61条第1款规定，债权人会议行使下列职权：（1）核查债权；（2）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；（3）监督管理人；（4）选任和更换债权人委员会成员；（5）决定继续或者停止债务人的营业；（6）通过重整计划；（7）通过和解协议；（8）通过债务人财产的管理方案；（9）通过破产财产的变价方案；（10）通过破产财产的分配方案；（11）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。其中，共益债认定部分可以纳入到“人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权”的兜底情形中。

根据《企业破产法》第68条第1款，债权人委员会具有债权人会议委托的其他职权。若重整案件审理法院认为债权人会议得行使扩张性认定共益债务的职权，且债权人会议将该“认定共益债务”的职权委托债权人委员会行使的决议，则债权人委员会亦可对共益债务进行扩张性认定。

2、重整计划确认

《企业破产法》第81条规定，重整计划草案应当包括债务人的经营方案、债权分类、债权调整方案、债权受偿方案、重整计划的执行期限、重整计划执行的监督期限、有利于债务人重整的其他方案等七方面的内容。因此，确认共益债务，明确清偿顺位，可通过重整计划的确认得以实现。

综上，

共益债的投资人可在满足一定条件下，将相应的款项借给破产企业，具体交易结构如下：

三、共益债清偿顺序

（一）常规清偿顺序

《企业破产法》第113条规定，共益债权优先于社会保险费用、税款债权、破产债权受偿；《企业破产法》第109条以及《破产法司法解释二》第3条第2款规定，共益债权不能优先于对特定担保物享有担保物权的债权清偿。《破产法司法解释三》第2条规定，提供借款的债权人可按照共益债优先于普通破产债权清偿，但不能优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿。另，共益债借款可以设定抵押担保，可就已经抵押的财产设定多次抵押，抵押顺序按照民法典规定的顺序清偿。

综上，破产重整程序中的清偿依次顺序为：有财产担保债权及破产费用、共益债务、税款债权、职工债权、普通债权、劣后债权及出资人权益。

（二）涉房企项目清偿顺序

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条规定，抵押权等担保债权的清偿顺序劣后于承包人享有的建设工程价款优先受偿权；《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）的第125至127条规定，对于符合特定条件的商品房消费者，其所享有的权利优先于抵押权人的抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以称“《执行异议和复议规定》”）第29条规定，特定情形下商品房消费者享有的权利具有绝对的优先性。符合特定条件的商品房消费者权益受到特殊保护，其清偿顺位居于前列。

综上，涉房类项目破产重整程序中的清偿依次顺序为：商品房消费者权利，建设工程款债权，担保债权（含设立担保的共益债权）及破产费用，共益债务，税款债权、职工债权、普通债权、劣后债权及出资人权益。

四、共益债投资投资项目准入

（一）常规共益债项目准入

1、项目标的

在投资前需对项目的社会价值、重整成本、市场发展前景，以及项目本身的经济效益进行全方位的评估，明确项目的自身优势并确保共益债的投资可支撑项目的盘活并产生收益。

2、投资周期

考虑到企业已进入破产程序，债权债务关系复杂，不可预见事件较多，为降低投资风险，应选择“短、快”型开发项目进行投资。

3、资金占比

为确保投入资金的安全性，应尽量选择前期追加投入资金相对较小、可通过项目自身销售回款滚动开发建设的方式来实现项目的整体盘活。前期投入资金量的大小可根据投入资金量占项目重组成功后可变现价值的比例来判断，原则上该比值越小，项目投资的安全系数越高。

（二）涉房企项目共益债投资的准入标准

濒于破产或已被申请破产的债务人，如能获取现金流，或将重新启动、激活生产建设，最大化资产价值，但也有可能沉淀更多资金，价值进一步下跌，亏空进一步扩大，因此筛选合格投资项目是共益债投资方案首先要关注的重点，具体而言，至少要满足如下几点要求：

1、项目重组价值及可行性

房地产项目需统筹考虑区域性房地产市场环境及相关政策规定，并对工程质量、周边地势和价格、改造周期、市场定位、销售方案等进行全方位的评估，在兼顾工程质量以及产品可接受的风险程度基础上测算后续房地产项目的投资及销售预期，进而判断项目是否有投资价值；

2、投资至形成销售的周期

应选择投资前期工作准备充分，项目无工程质量方面的问题，并在半年至一年时间可完成项目改造并上市交易的项目，并以该项目的销售回款保障共益债投资的退出。

3、优选地方政府支持项目

启动项目后续开工建设工作，牵涉的利益广泛、维稳任务繁重，法院只能解决破产重组中所涉及的法律问题，而更为复杂的社会问题和维稳问题则需要依靠政府的支持。尤其是房地产项目，后续建设还会涉及土地延期手续、消防规划重新审核、施工许可证变更或重新办理、预售许可证办理等一系列手续，优先选择得到地方政府重点关注和支持的项目，由其协助解决历史遗留、各项缺陷手续的补办等问题，通过“府院联动”的方式促成各方利益最大化、实现共赢。

五、共益债投资方案设计

（一）常规共益债投资方案

1、确定投资要素

确定共益债的借款主体、借款金额、借款利率、借款期限、偿债方式，款项用途、清偿顺序，资金监管方式、担保及违约措施（包括罚息、违约金等），如能获得法院的支持，应提请法院出具同意破产企业借用支取共益债款项的裁定。

2、确定投资区间

共益债投资应分布在重整投资期间，目前虽然局部地区同意在破产重整前进行共益债投资，但依然存在债权性质争议的风险，如可能，应尽量将共益债投资限定在重整投资期间，并将共益债投资纳入到重整计划方案中，交由债权人会议表决通过，并经法院裁定批准。对于破产重整结束后，目前法律法规及司法判例，均不支持将投资纳入共益债范畴。

3、确定清偿顺序

在进行共益债投资过程中，应通过如下措施锁定共益债投资的“超级优先权”：

一是在合同文本的设计中，要明确融资方案的具体金额、年化利率、借款期限，明确该投资方案列为共益债务，在今后清偿时与破产费用在同一顺位，优先于破产法第113条清偿顺序（首先清偿破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；然后清偿破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；最后清偿普通破产债权）进行清偿。

二是在破产重整程序中，该方案的共益债性质应获得债权人会议审议通过或者在第一次债权人会议召开前经人民法院许可。

三是通过破产管理人加强与府院沟通，由破产案件管辖法院裁定确认投资行为的共益债务性质。在法院裁定中应明确无论破产企业重整或是破产清算程序中，该笔投资业务均适用于共益债务的相关规定，用债务人财产随时清偿，并争取在破产清算程序中，共益债偿还顺序应优先于抵押债权。之所以如此，是因为根据《企业破产法》的相关规定，当重整失败进入到破产清算程序后，共益债务的受偿顺序劣后于抵押债权。在实践中，破产清算案件中在偿还有财产担保债权后，大部分已无法保证共益债务的偿还。因此要求法院裁定确认若后续破产企业进入到清算程序中，共益债务仍优先于有财产担保的债权清偿，方可确保投资的本息收益。

4、争取增信措施

在实操层面，为争取到共益债投资，通常允许为共益债设定担保物权，但为共益债增加抵押担保应关注如下两个方面的问题，一是如果债务人企业在此之前已经对特定财产设定抵押或其他物的担保，共益债务的清偿不得损害此前已就债务人特定财产设定担保的债权的清偿利益；如果为共益债设定了抵押，而抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，要根据《民法典》第414条（即原《物权法》第199条）规定的顺序清偿（即同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿）；二是在共益债上设定担保，应遵守法定的程序，即需经债权人会议决议通过，或者在第一次债权人会议召开前经人民法院许可。

进入到破产重整情绪的企业，洁净资产较为稀缺，也可同时参照“舟山中恒置业有限公司破产重整案”模式，由担保物权人签署同意劣后于共益债的承诺，以实现共益债借款的超级优先权。

（二）涉房企项目共益债投资方案

涉及房企的业务方案设计需要一户一策，在上述常规业务方案要素基础上，基本上可以参照如下框架设计具体方案内容：

需要注意的是，在房地产项目中，因为房产项目续建形成的债务往往金额巨大，且需要从建成后的商品房销售收入中清偿，对于资金的需求量较大，但共益债具有随时清偿的特征，在很大程度上改变在先债权的受偿顺序，因此在方案设计时需与其他债权人、破产管理管理人、法院进行充分沟通，在获得债权人会议和人民法院的认可之后，方可循序推进共益债投资业务。在具体投资方案上，需要考虑如下几点内容：

1、投资额度

在尽调基础上，充分考虑市场因素，对后期续建资金做出预算，并考虑提升一定幅度确保资金流动性充足。

2、投资期限

根据项目现状与施工方（或引入的代建方）沟通确认施工期限，与包销方沟通确认销售期限进而设定合理的投资期限。如果项目开发、施工、销售顺利，可提前偿还。

3、投资前提

在一债会之前，重整投资方案要获得人民法院批准。一债会后，重整投资方案获得债权人会议大会通过，且经法院裁定认可。另外，与各个优先债权人已签署相关文件，如让渡承诺等。

4、增信措施

对于涉房企的破产重整，增信措施往往是在建工程抵押。

《担保法》司法解释对在建工程抵押的合法性进行了明确，但对在建工程抵押的条件未作具体规定。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押限定为：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。根据《担保法》司法解释、《城市房地产抵押管理办法》及其他法律法规的规定，在建工程抵押必须具备以下条件：

一是在建工程抵押款的用途为在建工程继续建造所需资金《民法典》已明确实施后在建工程抵押可以为其他债权种类设定抵押，对在建工程抵押担保的种类没有限定。

二是在建工程占用范围内的土地，已经缴纳全部土地出让金，并取得国有土地使用权证。

三是《城市房地产抵押管理办法》明确规定，在建工程抵押合同应载明土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证三证的编号，故在建工程抵押必须已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。同时，正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证。

四是投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期。

5、退出方式

可考虑销售回款后或销售回款达到一定金额后，按约定比例留存一定的经营所需款项，剩余部分可提前申请清偿。

六、共益债投资存续期管理及退出

共益债投资的存续期管理工作主要以实现共益债的超级优先权及过程管控为主。具体而言，主要集中在如下四个方面：

（一）常规共益债存续期管理及退出

1、共益债资金的全程管控

通过设立监管账户、在银行预留印鉴、共同保管U盾及财务专用章等方式对资金进行管控，根据制定资金使用计划对资金使用进行审批，确保资金用途符合约定。

2、对企业和资产进行监管

可采取委派董事（重大事项一票否决权）、修改公司章程限制对外借款、担保权限、聘请中介机构监督工程建设、审计项目成本核算、公司资金往来和财务管理等。

3、对项目销售进行监管

如为房地产项目，应根据已制定的代销方案，对销售进度实时跟踪，要求破产管理人至少按月披露销售面积及回款情况。项目产生销售回款后，需进行资金归集并设定销售回款达到一定金额后，按约定比例留存一定的经营所需款项，剩余部分可提前申请清偿。

4、建立健全项目退出方案

共益债的投资一般是通过所投资项目产生的现金流（如为房地产项目，则为房地产销售现金流）实现退出；如果项目运营失败，也应确保共益债投资的本金和利息应在清偿时与破产费用在同一顺位的清偿顺序上进行清偿。

（二）涉房企项目共益债存续管理及退出

1、工程监管

可聘请管理团队驻场，对房地产项目的续建进行监管，通过与相关责任方的对接，如与施工单位、监理单位的对接，把控项目进展并把控项目资金的使用。

2、销售监管

根据已制定的经营方案，对企业经营进度实时跟踪，要求破产管理人及时披露目标项目的开发、销售及回款情况。目标项目产生回款后，需进行资金归集并设定销售回款达到一定金额后，按约定比例留存一定的经营所需款项，剩余部分可提前申请清偿。

注：文章为作者独立观点，不代表资产界立场。

题图来自 Pexels，基于 CC0 协议

本文由“负险不彬”投稿资产界，并经资产界编辑发布。版权归原作者所有，未经授权，请勿转载，谢谢！

原标题： 万字实操手册：共益债投资业务